Die Revision der Beklagten

Die Revision der Beklagten hat Erfolg.

1.

Die Anwendung von § 22 Abs. 1 WHG hält allerdings der rechtlichen Nachprüfung stand.

a)

Nach § 22 Abs. 1 WHG muß Schadensersatz leisten, wer in ein Gewässer Stoffe einbringt oder einleitet oder wer auf ein Gewässer derart einwirkt, daß die physikalische, chemische oder biologische Beschaffenheit des Wassers verändert wird.

Irrig ist der Vortrag der Beklagten, die Anwendbarkeit des Wasserhaushaltagesetzes entfalle, weil sie beim Betrieb ihrer Kanalisation im hoheitlichen Bereich gehandelt habe; es kämen nur die Amtshaftungsbestimmungen zur Anwendung, mindestens dürfte rechtsähnlich nur eine subsidiäre Haftung eintreten. § 22 WHG hat einen besonderen, vom Verschulden unabhängigen Gefährdungstatbestand geschaffen. Die Gefährdungshaftung auf Grund von Sondergesetzen tritt immer neben die allgemeine Delikts- oder Verschuldenshaftung, so daß der Geschädigte nach beiden Vorschriften vorgehen kann. Das ist beispielsweise anerkannt für das Verhältnis der Amtshaftung zur Kraftfahrzeughalterhaftung (BGHZ 1, 388/391; 29, 38/44) und gilt auch sonst. Dann besteht auch kein Anlaß, die Subsidiaritätsklausel des § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB auf die Gefährdungshaftung rechtsähnlich anzuwenden, weil die Tatbestände zu verschieden gelagert sind und die Erwägungen zur Einführung der Subsidiaritätsklausel bei der Beamtenhaftung hier nicht passen.

b)

Die Revision meint weiter, die beklagte Gemeinde könne nicht als Einbringerin oder Einleiterin gelten, weil sie ihre Kanalisation nur zur Abführung fremder Abwässer zur Verfügung stelle und dabei die Zuführung schädlicher Stoffe in der Dolensatzung von 1955 verboten habe. Nach § 4 Abs. 3 g dieser Satzung ist u.a. die Einleitung von Abwässern in die städtische Kanalisation verboten, die den Fischbestand im Vorfluter gefährden können.

Allerdings wird im Schrifttum die Auffassung vertreten, daß bei mißbräuchlicher Benutzung einer Kanalisation oder bei verbotswidriger Einleitung von schädlichen Stoffen in die Kanalisation eine Haftung des Unternehmers der Kanalisation, also in der Regel der Gemeinde, entfalle (z.B. Boehme, Baden-Württembergisches VBl 1962, 49; Schullan, Der Bayerische Bürgermeister 1963, 286; Sieder-Zeitler, WHG § 22 Anm. 45, 47). Als Begründung wird insbesondere ausgeführt, daß in solchen Fällen die Zuführung der schädlichen Stoffe gegen den Willen der Gemeinde erfolge und daß derjenige hafte, der die Kanalisation mißbräuchlich benutze; die Folgen seien auch unangemessen.

Diese Begründungen überzeugen nicht. Denn § 22 WHG ist ein Gefährdungstatbestand, der nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes vom Verschulden unabhängig ist, so daß es nicht darauf ankommt, ob die Einleitung schädlicher Stoffe vorsätzlich, wissentlich oder fahrlässig, also mit oder ohne vorwerfbare Kenntnis oder Duldung des Einleiters erfolgt. Die unterschiedlichen Fassungen des Abs. 1 und 2 zeigen allerdings, daß das "Einbringen oder Einleiten" im Sinne des Abs. 1 mehr erfordert als das auch nur zufällige "Hineingelangen" des Abs. 2. Deshalb wird § 22 Abs. 1 WHG nicht jeden Zufall und nicht jede bloße Verursachung erfassen, sondern es wird eine gewisse Einschränkung erforderlich sein. Beispielsweise wird angenommen, daß ein natürlicher Handlungswille oder eine objektive Finalität erforderlich sein müsse, oder vielleicht auch - wie die Beklagte vorträgt - ein beherrschbares menschliches Tun vorliegen müsse, oder eine Handlung, die nach ihrer objektiven Eignung auf das Hineingelangen gerichtet sei (so Larenz, VersR 1963, 593; Giesecke, Zeitschrift für Wasserrecht 1, 4, 8; OLG Karlsruhe BB 1967, 351; BGHZ 46, 17, 19) [BGH 29.07.1966 - V ZR 147/63]. Einer abschließenden Erläuterung der Tatbestandsmerkmale des § 22 Abs. 1 WHG und einer allgemeinen Festlegung der Begriffe bedarf es hier aber nicht. Denn der Senat ist der Meinung, daß jedenfalls in Fällen der vorliegenden Art, wo das Zusammenwirken der üblichen Schmutzstoffe einer städtischen Kanalisation den Schaden verursacht hat, die Gemeinde nach § 22 Abs. 1 WHG haftet. Die Gemeinde hat ihre Kanalisation nicht nur zur Weiterleitung fremder Abwässer zur Verfügung gestellt, sondern durch den Sammelvorgang sowie die damit verbundene Konzentration der Abwässer und ihrer Beimengungen die Gefahren vergrößert, zumal sie zum großen Teil die Abwässer nicht einmal durch ihre Kläranlage laufen ließ. Der Hinweis auf die angebliche Haftung der Benutzer der Kanalisation entlastet die Beklagte nicht, denn diese Benutzer haften - was hier nicht entschieden zu werden braucht - möglicherweise nicht nach § 22 WHG, weil sie ihre Abwässer in das städtische Kanalnetz und nicht in ein Gewässer eingeleitet haben; es ist zweifelhaft, ob sie als "mittelbare Einleiter" den scharfen Bestimmungen des Wasserhaushaltsgesetzes unterliegen. Jedenfalls hat die Gemeinde, welche die Abwässer ihrer Einwohner in einer kommunalen Kanalisation sammelt und anschließend mit oder ohne Reinigung in einen öffentlichen Wasserlauf führt, alle die Stoffe, die sich zum Schluß noch in ihren Abwässern befinden, in das öffentliche Gewässer "eingeleitet". Dabei muß eine Gemeinde nach der Erfahrung des Lebens, bei der menschlichen Unzulänglichkeit und der Eigenart einer Abwässerleitung damit rechnen, daß Benutzer ihrer Anlage trotz der Verbote in der Satzung hin und wieder schädliche Stoffe in die Kanalisation gelangen lassen. Das braucht nicht immer schuldhaft zu geschehen, sondern kann auch ohne Verschulden der Benutzer durch Versagen von Vorrichtungen, durch Übersehen von Weisungen oder auf Grund sonstiger vom Willen der Benutzer unabhängiger Umstände eintreten. Die Beklagte kann sich schon deshalb nicht auf ihre Satzungsverbote berufen, weil die Gefährdung der Fischzucht insbesondere dadurch eingetreten ist, daß die schädlichen Stoffe in den Abwässern sich durch die steigende Zahl der Benutzer gehäuft hatten. Die schädlichen Beimengungen des einzelnen Haushalts konnten dabei so geringfügig sein, daß das Verbot der Satzung sie nicht betraf; das Sammeln der Abwässer mit verschiedenen schädlichen Beimengungen konnte dazu führen, daß durch die Häufung vieler kleiner Unreinlichkeiten die Gefahrengrenze für die Fischzucht im Endergebnis überschritten wurde. Eine Gemeinde muß beim Betrieb einer Kanalisation entsprechende Vorsorge treffen oder, wenn sie schon ihre Kanalisation an einen öffentlichen Wasserlauf anschließt, sich sonstwie - notfalls durch eine Versicherung - gegen die Folgen solcher Mißbräuche ihrer Kanalisation schützen. Das ist ihr zuzumuten, weil sie die Benutzung ihrer Kanalisation nur gegen kostendeckende Gebühren zu gestatten braucht und gegen erkannte Mißbräuche einschreiten sowie den Verantwortlichen haftbar machen kann.

Der Bundesgerichtshof hat diese Auffassung schon für § 24 des Preußischen Wassergesetzes entwickelt (BGH MDR 1958, 500), der allerdings die Haftung des Unternehmers einer Anlage betrifft, der eine Verunreinigung schuldhaft herbeiführt; trotzdem bestätigt das die hier vertretene Auffassung.

2.

Die Haftung der Beklagten entfällt nicht nach §§ 11 und 15 WHG.

Der Schadensersatzanspruch aus § 22 WHG ist nach § 11 WHG ausgeschlossen, wenn der Schaden auf nachteiligen Wirkungen einer bewilligten Benutzung im Sinne des § 8 WHG beruht. § 8 WHG betrifft nur die förmliche Bewilligung eines Nutzungsrechts im Gegensatz zur einfachen Erlaubnis für eine widerrufliche Nutzungsbefugnis nach § 7 WHG. Es kann dahingestellt bleiben, ob überhaupt § 15 WHG die alten Rechte auch für den Haftungsausschluß des § 11 WHG gleichstellt, obwohl die Vorschrift nur davon spricht, daß es einer Erlaubnis oder Bewilligung im Rahmen alter Befugnisse nicht bedürfe. Denn das Berufungsgericht hat zutreffend dargelegt, daß die Beklagte allenfalls eine widerrufliche Erlaubnis besessen habe, aber keine Bewilligung und kein Benutzungsrecht im Sinne der §§ 8, 11 WHG.

Die Revision meint zwar, entscheidend sei nur, ob der Zustand oder die Anlage mit behördlicher Billigung entstanden und damit "legitim" sei; für Schäden aus legitimen Anlagen werde nicht gehaftet. Damit verkennt die Revision Sinn und Zweck der §§ 11 und 15 WHG. § 15 WHG sieht nur die Überleitung früherer Rechtspositionen auf das neue Wasserrecht vor. Selbst wenn man also annimmt;, daß durch § 15 WHG auch früher erteilte Erlaubnisse aufrechterhalten wurden, ändert das nichts daran, daß der Haftungsausschluß des § 11 WHG eine Bewilligung und eine Rechtsgewährung, nicht eine bloße Erlaubniserteilung voraussetzt. Kraft ihrer früheren Erlaubnis durfte die Gemeinde ihre Kanalisation zwar weiterbetreiben und weiter ihre Abwässer in den Dr. ... bzw. die Ach einleiten; sie hatte aber kein förmliches Nutzungsrecht derart erworben, daß für nachteilige Einwirkungen ihre Haftung nach § 11 WHG entfiel. Das ist auch sachlich gerechtfertigt; denn eine Bewilligung, die gewisse Ansprüche ausschließt, wird nur nach einem förmlichen Verfahren unter Anhörung aller Betroffenen und Berücksichtigung ihrer Belange verliehen.

Sonstige Rechtfertigungsgründe sind nicht ersichtlich, so daß es auch keiner Erörterung bedarf, ob die Haftung nach § 22 WHGüberhaupt rechtswidriges Tun erfordert bzw. beim Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes (z.B. Notstand) entfällt.

3.

Das etwaige Fehlen der wasserrechtlichen Erlaubnis für den Kläger schließt einen Schadensersatzanspruch nicht grundsätzlich völlig aus.

Das Berufungsgericht hat nicht geklärt, ob der Kläger einer Erlaubnis für die Aufstauung und Ableitung des Wassers aus dem Bach bedurfte. Das wäre der Fall, wenn seine Nutzung die Grenzen des Gemeingebrauchs und Anliegerge brauche überschritt. Nach §§ 26, 27 des Landeswassergesetzes für Baden-Württemberg vom 25. Februar 1960 (GBl 17) in Verbindung mit § 24 WHG benötigte der Kläger eine Erlaubnis nur dann nicht, wenn keine Beeinträchtigung anderer, keine nachteiligen Veränderungen des Wassers, keine wesentliche Verminderung der Wasserführung und keine anderen Beeinträchtigungen des Wasserhaushalts zu erwarten gewesen wären.

Das Fehlen einer etwaigen Erlaubnis und der Verstoß gegen derartige öffentlich-rechtliche Ordnungsvorschriften führt aber nicht allgemein und ausnahmslos zum Ausschluß jeden Schadensersatzes. Das Eigentum des Klägers wurde dadurch nicht schutzlos; denn die fehlende Erlaubnis bildete keinen Rechtfertigungsgrund zur Vernichtung der Fische durch die Beklagte. Der Schutzzweck des § 22 WHG - der auch für Fischteiche gilt (§ 1 Abs. 2 WHG, § 1 Abs. 2 und 4 des Landeswassergesetzes) - entfiel nach dem Gesetz und seinem Zweck sicherlich nicht beim Fehlen einer solchen Benutzungserlaubnis, vielleicht bei einem ausdrücklichen Verbot, das hier jedoch nicht ausgesprochen war. Gewiß gilt auch im Schadensersatzrecht der Grundsatz, daß nicht die Erstattung von Vorteilen verlangt werden dürfe, die der Geschädigte erlaubterweise nicht hätte gewinnen können (BGB RGRKom 11. Aufl. § 249 Anm. 9; § 252 Anm. 4; vgl. auch BGH LM BGB § 843 Nr. 5; NJW 1964, 1181; NJW 1955, 1313). Ob diese Grundsätze hier beim Verstoß gegen derartige öffentlich-rechtliche Ordnungsvorschriften des Wasserhaushalts eingreifen, ist nicht unzweifelhaft.

Das alles bedarf aber aus tatsächlichen Gründen keiner weiteren Vertiefung oder abschließenden Entscheidung: Der für die Erlaubnis zuständige Landrat als untere Wasserbehörde hatte auf Beschwerde von Unterliegern im April 1960 mit Vertretern des Wasserwirtschaftsamtes eine Besichtigung vorgenommen und dem Kläger mit einer Verfügung vom 8. April 1960 mitgeteilt, daß er einer Erlaubnis oder Bewilligung bedürfe. Der Landrat verbot aber die damals schon vorhandene Fischzucht nicht, sondern erteilte dem Kläger nur die Auflage, weitere Arbeiten einzustellen und ein Gesuch um Erteilung der Erlaubnis einzureichen. Über das Gesuch ist nicht mehr entschieden worden. Damit brachte der Landrat zum Ausdruck, daß er den Betrieb der Fischzucht und damit die Fortsetzung der bisherigen Wassernutzung einstweilen bis zur Entscheidung über das Gesuch stillschweigend duldete. Es spricht viel dafür, daß darin die formlose, vorübergehende widerrufliche Erlaubnis für die Wassernutzung des Klägers lag, wie es das Oberlandesgericht zugunsten der Beklagten bei dem ähnlichen Verhalten des Regierungspräsidenten für die Einleitung der Abwässer der Beklagten in die Ach angenommen hat. Jedenfalls werden aber Ansprüche eines Wasserbenutzers aus § 22 WHG in einem solchen Falle nicht dadurch ausgeschlossen, daß der Geschädigte eine erforderliche Erlaubnis zur Wasserbenutzung noch nicht hat, die zuständige Wasserbehörde aber die Wasserbenutzung einstweilen bis zur Entscheidung über die Erlaubnis hinnimmt und duldet. Der Schutzbereich des § 22 WHG wird in solchen Fällen durch das Fehlen einer förmlichen Erlaubnis nicht eingeschränkt. Die fehlende wasserrechtliche Erlaubnis kann deshalb nur unter dem Gesichtspunkt des mitwirkenden Verschuldens berücksichtigt werden; das wird unten erörtert.

4.

Das Berufungsgericht hat im Pachtvertrag einen Haftungsausschluß nicht gefunden, zumal beide Parteien bei Vertragsschluß an eine Schädigung des Fischbestandes des Klägers durch die Abwässer der Beklagten nicht gedacht hätten.

Die Revision meint, das Oberlandesgericht hätte im Wege der ergänzenden Auslegung diese Vertragslücke zugunsten der Stadt schließen müssen, weil diese derartige Ansprüche mit Sicherheit ausgeschlossen hätte.

Ein Rechtsfehler ist jedoch nicht erkennbar. Die Möglichkeit einer ergänzenden Auslegung kommt hier nicht in Frage. Eine ergänzende Auslegung ist nach der Rechtsprechung nur möglich, wenn der Vertrag innerhalb der wirklich gewollten Vereinbarungen eine sichtbare Lücke aufweist. Hier entspricht die von der Beklagten gewünschte Auslegung aber sicherlich nicht dem Willen des Klägers. Die richterliche Vertragsergänzung darf nicht zu einer Erweiterung des Vertragsgegenstandes fuhren. Soweit die Partner bei Verträgen keine vom Gesetz abeichende Regelung getroffen haben, wollen sie es bei der Ausgestaltung durch das Gesetz belassen (BGHZ 40, 91, 103) [BGH 10.07.1963 - VIII ZR 204/61]. Danach kann hier im Wege der ergänzenden Auslegung ein Verzicht seitens des Klägers in den Vertrag nicht hineingelegt werden.

5.

Das mitwirkende Verschulden des Klägers ist allerdings nicht vollständig berücksichtigt worden.

Das Berufungsgericht bezeichnet das Vorgehen des Klägers als außerordentlich sorglos und leichtsinnig, weil er einen Wassersachverstündigen vor Errichtung seiner Fischzucht hätte befragen müssen, der ihm davon abgeraten hätte. Der Kläger hätte auch nach dem ersten Fischsterben den Dingen auf den Grund gehen müssen; nach Befragung eines Sachverständigen hätte er dann jedenfalls seinen neuen Fischbestand retten können.

Das Berufungsgericht hat dabei nicht die Frage erörtert, auf die die Beklagte in ihrer Revision mit Recht hinweist, ob nicht den Kläger ein mitwirkendes Verschulden auch deshalb trifft, weil er eine erforderliche wasserrechtliche Erlaubnis nicht eingeholt hatte. Die Erlaubnis wäre - wie dargelegt - nötig gewesen, wenn der Kläger die Grenzen des Anlieger- und Gemeingebrauchs überschritt. Außerdem konnte die Behörde nach § 28 Abs. 2 des Landeswassergesetzes den Umfang des Anliegergebrauchs mit Rücksicht auf das Wohl der Allgemeinheit regeln oder beschränken. Das Oberlandesgericht mußte also prüfen, ob eine Genehmigung erforderlich war, aus welchen Gründen der Kläger von der Einholung der Erlaubnis zunächst abgesehen hatte und welche Entscheidung die Wasserbehörde getroffen haben würde. Die Behörde hatte dabei das Allgemeinwohl zu berücksichtigen. Das läßt die Möglichkeit offen, daß die Wasserbehörde auch die Verträglichkeit des Wassers für Forellen überprüft hätte. Denn zum Allgemeinwohl gehört die Gesundheitspflege, und zur Sorge für die Volksgesundheit gehört möglicherweise die Verhinderung der Vergiftung von Forellen, wenn die Besorgnis nicht von der Hand zu weisen ist, daß die Forellen die aufgenommenen Giftstoffe an andere Fische oder gar Menschen übertragen können. Manche Landesgesetze sehen ausdrücklich für das Erlaubnisverfahren die Beachtung gesundheitspolizeilicher Gesichtspunkte vor (z.B. §§ 13, 14 des Landeswassergesetzes für Nordrhein-Westfalen; die AV vom 16. März 1961 für Niedersachsen - MBl 432). Wenn also der Kläger schuldhaft eine erforderliche Erlaubnis der Wasserbehörde nicht eingeholt und dieses Erlaubnisverfahren dazu geführt hätte, daß dem Kläger von der Anlage einer Fischzucht an dieser Stelle abgeraten oder ihm die erforderliche Erlaubnis förmlich versagt und die Fischnutzung verboten worden wäre, läge ein erhebliches weiteres Mitverschulden vor, das unter Umständen zur stärkeren Minderung oder gar zum vollen Ausschluß seines Schadensersatzanspruchs führen kann.

Das Berufungsgericht wird in der neuen Verhandlung weiter zu prüfen haben, ob nicht bei der Abwägung des beiderseitigen Verhaltens der durch das zweite Fischsterben entstandene Schaden dem Kläger in größerem Umfange aufgebürdet werden muß. Denn der Kläger hatte nach Annahme des Oberlandesgerichts nicht nur "leichtsinnig", also grob fahrlässig, eine Fischzucht unterhalb einer städtischen Abwässerleitung neu angelegt, sondern nach Eintritt eines schweren Schadens, bei dem fast 200 Zentner Forellen in einer Nacht eingingen, wiederum keinen Wassersachverständigen zugezogen, um mit dessen Hilfe die wahre Ursache dieser Katastrophe zu ergründen. Das konnte als so schweres schadensursächliches Mitverschulden gewertet werden, daß dem Kläger Ersatz der Schäden des zweiten Fischsterbens ganz oder fast ganz versagt werden durfte.

Das Berufungsgericht hat dann, wenn es nach weiterer Sachaufklärung nicht zu einer vollen Klagabweisung kommt, Gelegenheit, auch die weiteren Beanstandungen der Beklagten erneut zu prüfen.

6.

Die Angriffe der Revision gegen die Schadensberechnung sind unbegründet.

Das Berufungsgericht hat den Schaden nach § 287 ZPO geschätzt. Rechtsfehler oder Verfahrensverstöße sind dabei nicht erkennbar.

Die Revision des Klägers

Die Revision hält die Bewertung des Verhaltens beider Parteien und die Abwägung des Mitverschuldens sowie der beiderseitigen Verursachung für fehlerhaft.

Dieser Revision ist ebenfalls ein Erfolg nicht zu versagen.

1.

Irrig ist allerdings die Annahme der Revision des Klägers, das Berufungsgericht habe verkannt, daß bei § 254 BGB in erster Linie das Maß der Verursachung entscheidend ist. Denn das Urteil geht bei der Schadensteilung eindeutig von der beiderseitigen Verursachung aus.

2.

Die Revision des Klägers rügt dagegen mit Recht, daß das Berufungsgericht das Vorgehen des Klägers als dilettantisch, also als besonders unsorgfältig deshalb bewertet habe, weil er die Bedeutung einer pH-Bestimmung verkannt habe. Der Kläger verweist darauf, daß auch der vom Landgericht vernommene Sachverständige R. diesen Fehler begangen habe. Trifft das zu, dann war insoweit möglicherweise das Verschulden des Klägers nur geringfügig zu bewerten oder gar zu verneinen; trotzdem blieb der Vorwurf, daß der Kläger keinen Wassersachverständ igen zugezogen hatte.

3.

Dagegen bleiben die Angriffe der Revision des Klägers ohne Erfolg, soweit er im Gegensatz zum Berufungsurteil noch weitere Umstände und Verhaltensweisen der Beklagten als Verschulden gewertet wissen will. Die Beurteilung durch das Berufungsgericht ist im Ergebnis insoweit nicht zu beanstanden.

4.

Bei der erneuten Abwägung des beiderseitigen Verhaltens wird das Berufungsgericht noch folgendes zu beachten haben:

Bedenklich ist der Ausgangspunkt des Urteils, die überwiegende Ursache des Fischsterbens sei durch den Kläger gesetzt worden. Denn die Fische sind infolge der schädlichen Abwässer der Beklagten eingegangen; damit hat die Beklagte die entscheidende Ursache gesetzt. Außerdem haftet die Beklagte ohne Rücksicht auf Verschulden nach § 22 WHG, also einer Vorschrift, die bewußt eine weite und umfassende Gefährdungshaftung einschließlich der Fälle höherer Gewalt eingeführt hat.

Das Urteil muß daher auf die Revision beider Parteien aufgehoben werden, jedoch mit Ausnahme eines Betrages von 501,30 DM, da der Kläger die Aberkennung dieses Betrages infolge einer Abrundung nicht angegriffen hat.