Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 27.10.1978, Az.: BVerwG 1 C 5/75

I.

Der im Jahre 1945 geborene Kläger ist Maurergeselle. Anfang 1972 gab er eine Anstellung bei einem Bauunternehmen auf, um ein eigenes Haus zu errichten. Dieses Vorhaben mußte er unterbrechen, weil Rammarbeiten erforderlich wurden, die er selbst nicht ausführen konnte. In der Zwischenzeit nahm er am 28. Februar 1972 von dem Klempnermeister C... als Bauherrn einen Auftrag über die Durchführung von Rohbauarbeiten an einem eingeschossigen Flachbau an. Der Kläger verpflichtete sich, die Mauern dieses Gebäudes auf den schon vorhandenen Grundmauern hochzuziehen. Als Gegenleistung wurde die Lieferung von Materialien aus dem Gewerbebetrieb des Bauherrn in einem Werte von 7 500 DM vereinbart. Am 29. Februar 1972 begann der Kläger mit den Maurerarbeiten. Der Bauherr und sein Architekt kontrollierten den Fortgang des Vorhabens, während Bauausführung und Arbeitszeiteinteilung dem Klägerüberlassen blieben. Dieser brachte im Laufe der nächsten Wochen zwei weitere Maurer zu der Baustelle mit, die ihm bei den Bauarbeiten halfen, ohne selbst in vertragliche Beziehungen zu dem Bauherrn zu treten. Der Kläger und seine beiden Mitarbeiter arbeiteten bis zum 3. April 1972 an dem Vorhaben. Sie stellten die Arbeiten ein, nachdem die Beklagte eingeschritten war. Zu diesem Zeitpunkt waren die Rohbauarbeiten im wesentlichen beendet.

Auf den Antrag der beigeladenen Handwerkskammer untersagte die Beklagte dem Kläger durch Verfügung vom 18. April 1972 gemäß § 16 Abs. 3 der Handwerksordnung den selbständigen Betrieb des Maurerhandwerks. Den dagegen erhobenen Widerspruch wies der Regierungspräsident in Aurich durch Bescheid vom 27. Oktober 1972 zurück.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Die angefochtene Verfügung sei rechtmäßig, da der Kläger unerlaubt ein selbständiges Handwerk als stehendes Gewerbe ausgeübt habe. Der Begriff des Gewerbes erfordere eine Tätigkeit, die auf Erwerb gerichtet und auf gewisse Dauer berechnet sei. Beides sei hier der Fall.

Das Berufungsgericht hob das Urteil des Verwaltungsgerichts und die angefochtenen Verwaltungsentscheidungen auf. Zur Begründung führte es aus:

Die materiellen Voraussetzungen für ein Verbot gemäß § 16 Abs. 3 HwO hätten in keinem Zeitpunkt vorgelegen. Der Kläger habe kein Handwerk selbständig als stehendes Gewerbe betrieben. Zwar sei das Verwaltungsgericht zutreffend davon ausgegangen, daß sich der Kläger als Maurer selbständig, d.h. eigenverantwortlich und auf eigene Rechnung betätigt habe. Die von der Beklagten beanstandete handwerkliche Tätigkeit des Klägers weise indessen nicht die Merkmale eines Gewerbes auf. Zwar könne keinem Zweifel unterliegen, daß die Tätigkeit des Klägers bei dem Bauvorhaben des Zeugen Claassen auf Gewinnerzielung gerichtet gewesen sei. Bei einem Entgelt in einem Werte von 7 500 DM könne der Kläger nicht damit gehört werden, daß er aus bloßer Gefälligkeit und im Rahmen üblicher Nachbarschaftshilfe tätig geworden sei. Der selbständigen handwerklichen Tätigkeit des Klägers habe jedoch das Element der Dauer gefehlt. Auch eine auf Gewinnerzielung gerichtete Tätigkeit sei nur dann gewerbsmäßig, wenn sie fortgesetzt ausgeführt werde oder doch zumindest nach der Absicht des Handelnden fortgesetzt werden solle. Die Betätigung des Klägers bei dem Bauvorhaben des Zeugen Claassen für sich allein begründe hiernach noch nicht die Annahme eines "stehenden Gewerbes". Daran ändere auch nichts, daß sich diese Tätigkeit über einen Zeitraum von mehr als einem Monat erstreckt habe. Der Dauercharakter gewerblicher Tätigkeit folge grundsätzlich nicht aus der Dauer der einzelnen Verrichtungen, sondern aus der Absicht, es nicht bei einem Einzelfall zu belassen.

Gegen dieses Urteil haben die Beklagte und die beigeladene Handwerkskammer die vom Berufungsgericht zugelassene Revision eingelegt.

Sie beantragen,

Der Kläger beantragt,

II.

Die Revisionen der Beklagten und der Beigeladenen sind begründet. Das angefochtene Urteil beruht auf der Verletzung von Bundesrecht.

Nach § 16 Abs. 3 des Gesetzes zur Ordnung des Handwerks (Handwerksordnung) in der Fassung vom 28. Dezember 1965 (BGBl. 1966 I S. 1) - HwO - kann die zuständige Behörde die Fortsetzung des selbständigen Betriebs eines Handwerks als stehendes Gewerbe untersagen, wenn der Betrieb entgegen den Vorschriften der Handwerksordnung ausgeübt wird. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts liegen die Voraussetzungen für eine solche Maßnahme hier vor.

Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, daß sich der Kläger als Maurer selbständig betätigt hat. Selbständiger Handwerker im Sinne dieser Vorschrift ist, wer das Handwerk "für eigene Rechnung und in eigener Verantwortung" betreibt (Eyermann-Fröhler-Honig, Komm. zur HwO, 3. Aufl., RdNrn. 27 ff. zu § 1; Kolbenschlag-Lessmann-Stücklen, "Die Deutsche Handwerksordnung", Anm. 1 zu § 1 HwO; Siegert-Musielak, "Das Recht des Handwerks", RdNrn. 8 ff. zu § 1 HwO). Diese Merkmale sind nach den vom Berufungsgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen erfüllt. Der Kläger hatte sich gegenüber dem Klempnermeister C... persönlich und nicht etwa als Arbeitnehmer eines anderen verpflichtet, "die Mauern an dessen eingeschossigen Flachbau in Emden ... auf den schon vorhandenen Grundmauern hochzuziehen." Als Entgelt hatte er die Lieferung von Materialien aus dem Gewerbebetrieb des Auftraggebers im Werte von 7 500 DM vereinbart und auch erhalten. Sozialversicherungsleistungen und Krankenkassenbeiträge sollten vom Kläger selbst abgeführt werden. Der Kläger warb zur Durchführung dieses Unternehmens zwei weitere Maurer als Arbeitskräfte an und stellte als Betriebsmittel das erforderliche Handwerkszeug zur Verfügung. Arbeitsweise und Zeiteinteilung waren ihm in eigener Verantwortung überlassen. Der Klempnermeister C... hatte sich eine Einflußnahme auf die Durchführung und den Fortgang der Maurerarbeiten nicht vorbehalten.

Zutreffend hat das Berufungsgericht weiterhin erkannt, daß eine Bejahung des Merkmals "stehendes Gewerbe" nicht am Fehlen der gewerblichen Niederlassung scheitert. "Stehendes" Gewerbe ist nämlich nach einhelliger Meinung (Eyermann-Fröhler-Honig, a.a.O., RdNr. 36 zu § 1 HwO; Siegert-Musielak, a.a.O., RdNr. 6 zu § 1 HwO; Kolbenschlag-Lessmann-Stücklen, a.a.O., Anm. 4 zu § 1 HwO mit weiteren Nachweisen) jedes Gewerbe, das nicht zum Reisegewerbe und zum Marktverkehr rechnet. Entsprechend der Bedeutung des Handwerks für Seßhaftigkeit und Ortsgebundenheit muß lediglich ein sog. gewerblicher Mittelpunkt erkennbar sein, von dem aus das Gewerbe (Handwerk) betrieben wird. Dies braucht nicht der Sitz einer gewerblichen Niederlassung zu sein. Es genügt vielmehr, wenn der Gewerbetreibende an seinem Wohnsitz eine entsprechende Tätigkeit entfaltet. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat der Kläger das Maurerhandwerk aber auch als "Gewerbe" ausgeübt.

Eine Definition des Begriffs "Gewerbe" findet sich weder in der Handwerksordnung noch in der ergänzend heranzuziehenden Gewerbeordnung. Nach allgemeiner Meinung (BGH, Urteil vom 18. März 1969 in NJW 1969, 1207; BVerwGE 3, 178 [180]; 14, 125; 19, 61 [62]; Landmann-Rohmer, 12. Aufl., Komm. zur GewO, Einl. RdNrn. 89 und 112; Fuhr, Komm. zur GewO, Einl. Abschn. A I; Eyermann-Fröhler-Honig, a.a.O., Anm. 3 zu § 1 HwO; Kolbenschlag-Lessmann-Stücklen, a.a.O., Anm. 5 zu § 1 HwO) erfordert es eine Tätigkeit, die auf Erwerb gerichtet - d.h. von der Absicht, Gewinn zu erzielen, getragen - und auf eine gewisse Dauer berechnet ist.

Von diesen beiden Voraussetzungen hat das Berufungsgericht zutreffend die Absicht der Gewinnerzielung bejaht. Mit Recht hat es angesichts der Höhe der in Aussicht genommenen Vergütung abgelehnt, die Tätigkeit des Klägers als Gefälligkeitsleistung oder als Nachbarschaftshilfe anzusehen. Zu Unrecht vertritt es jedoch die Auffassung, daß es bei der Ausübung des Maurerhandwerks durch den Kläger an der zweiten für das Vorliegen der Gewerbsmäßigkeit erforderlichen Voraussetzung, nämlich der Dauerhaftigkeit der ausgeübten Tätigkeit, fehlt.

Der Begriff der Dauerhaftigkeit ist nach übereinstimmender Auffassung von Rechtsprechung (Urteile des BGH vom 7. Juli 1960 [BGHZ 33, 321, 324 ff.] und vom 18. März 1969 [NJW 1969, 1207 f.]) und Literatur (Landmann-Rohmer [a.a.O., Einl. RdNr. 126]; Fuhr [a.a.O., Einl. Abschn. A I 3]; Eyermann-Fröhler-Honig [a.a.O., RdNr. 7 zu § 1 HwO]) erfüllt, wenn die Tätigkeit fortgesetzt ausgeführt wird oder doch fortgesetzt werden will. Das ist anzunehmen, wenn durch planmäßige Wiederholung eine auf gewisse Dauer berechnete Einnahmequelle geschaffen werden soll und das Gesamtbild der zu beurteilenden Tätigkeit den allgemeinen Vorstellungen von Handwerk (und Gewerbe) entspricht (Landmann-Rohmer, a.a.O., RdNr. 127 und 128). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall gegeben.

Die Beklagte konnte dem sich bei ihrem Einschreiten am 3. April 1972 bietenden Gesamtbild entnehmen, daß die vom Kläger am Neubau des Klempnermeisters C... ausgeübte Maurertätigkeit nicht nur gelegentlich, sondern fortgesetzt ausgeführt wurde. Der Kläger arbeitete zusammen mit den beiden Mitarbeitern bereits seit vier Wochen ganztägig an dem übernommenen Auftrag, den er über den Zeitpunkt des behördlichen Einschreitens fortführen wollte. Vor derÜbernahme hatte er am 15. Februar 1972 seine Tätigkeit als Arbeitnehmer bei einer Baufirma aufgegeben und keine Anstalten getroffen, an anderer Stelle eine entsprechende Tätigkeit aufzunehmen, obgleich er - mit den Kosten für die Errichtung eines Eigenheimes belastet - den Lebensunterhalt nicht nur für sich, sondern auch für Frau und Kind zu bestreiten hatte. Seit dem 2. April 1972 hatte er sich auch - wie die Beklagte mit Schriftsatz vom 17. Oktober 1973 unwidersprochen vorgetragen hat - bei der AOK Emden freiwillig versichert. Dies stimmt mit der Aussage des Klempnermeisters C... überein, wonach der Kläger nach Arbeitsaufnahme auf seinem Bau Sozialversicherungsabgaben und Krankenkassenbeiträge selbständig abführen wollte. Damit hatte der Kläger augenfällig bekundet, daß er nicht mehr als Arbeitnehmer tätig sein wollte. Seine Äußerung, "er wolle als Freischaffender tätig sein", zielt in die gleiche Richtung. Auch aus der weiteren Aussage des Klempnermeisters C... ergibt sich, daß der Kläger nicht mehr in abhängiger Stellung tätig sein wollte. C... hatte ihm eine solche Stellung ausdrücklich bei sich angeboten. Für das Vorliegen einer fortgesetzten Tätigkeit im Sinne einer auf gewisse Dauer berechneten Tätigkeit spricht schließlich die sich über länger als vier Wochen hin erstreckende ganztägige Betätigung des Klägers am Bau des Klempnermeisters C... als solche. Der Umfang des übernommenen Auftrages und der erforderliche Zeitaufwand verliehen der streitigen Tätigkeit den Charakter der Dauerhaftigkeit im gewerberechtlichen Sinne. Die Untersagung der Beklagten traf auch mitten in die unerlaubte gewerbsmäßige Betätigung des Klägers, die noch fortgesetzt werden sollte. Denn nach den Feststellungen des Berufungsgerichts waren die zugesagten Arbeiten im Zeitpunkt des Einschreitens der Beklagten noch nicht beendet.

Aus alledem ergibt sich, daß die Verfügung der Beklagten vom 18. April 1972 zu Recht ergangen ist. Die Revisionen mußten deshalb zum Erfolg führen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.