Der Berufungsrichter legt die Vertragsbestimmung, nach welcher "für die Zulässigkeit der Bebauung Gewähr geleistet" wird, dahin aus, daß die Verkäufer dem Kläger für den Zeitpunkt des Gefahrübergangs als Eigenschaft des Kaufgrundstücks die rechtliche Möglichkeit einer Bebauung mit Wohnhäusern zusichern (§ 459 Abs. 2 BGB). Er versteht die als "Gewährleistung" bezeichnete Abrede nicht im Sinne einer Garantie dafür, daß der Kläger bei Vorlage genehmigungsfähiger Anträge die baurechtlichen Genehmigungen (etwa: binnen angemessener Frist) erlangen werde. Für den Bestand (= Fortbestand) der zugesicherten Eigenschaft, so wird ausdrücklich gesagt, hätten die Beklagten Gewähr nicht zu leisten.

Er ist der Auffassung, die Wohnbebauung sei bei Gefahrübergang (Vertragsschluß) zulässig gewesen, weil dem Kläger demnächst die Teilungs- und die Bebauungsgenehmigung erteilt worden seien. Die Rücknahme der Genehmigungsbescheide habe die Bebaubarkeit erst mit Wirkung vom 17. Oktober 1973 wieder beseitigt. Zwar genüge es, wenn das Fehlen der zugesicherten Eigenschaft bei Gefahrübergang "bereits im Keime vorhanden war". Infolge der Genehmigungen sei die Bebauung jedoch zunächst zulässig gewesen.

Diese rechtliche Beurteilung ist nicht frei von Widerspruch. Die Wohnbebauung des Kaufgrundstücks war bei Gefahrübergang dann zulässig, wenn sie dem materiellen Bauplanungsrecht entsprach. Unstreitig lag das Grundstück nicht im Bereich eines Bebauungsplans im Sinne des § 30 BBauG; es ist auch nicht vorgetragen, daß die Gemeinde beschlossen gehabt habe, für dieses Gebiet einen Bebauungsplan aufzustellen (§ 33 BBauG). Deshalb hängt die Zulässigkeit der Wohnbebauung zunächst davon ab, ob das Grundstück innerhalb eines im Zusammenhang bebauten Ortsteils - § 34 BBauG - oder, wie von der höheren Verwaltungsbehörde angenommen, im sogenannten Außenbereich - § 35 BBauG - lag. Im ersteren Falle war sie zulässig, wenn sie nach der vorhandenen Bebauung unbedenklich war, im letzteren, wenn die vom Kläger geplante Bebauung öffentliche Belange nicht beeinträchtigte.

Die Teilungsgenehmigung und die Bebauungsgenehmigung begründen die Zulässigkeit einer Bebauung nicht (insbesondere nicht für einen zurückliegenden Zeitpunkt, hier: den Gefahrübergang); sie stellen vielmehr nur die planungsrechtliche Unbedenklichkeit des Bauvorhabens fest (Schrödter, BBauG 3. Aufl. § 36 Rdn. 1). Widerspricht eine Teilungs- oder eine Bebauungsgenehmigung dem materiellen Bauplanungsrecht, dann bindet sie die Bauaufsichtsbehörden zwar möglicherweise in bestimmtem Umfange zugunsten des Antragstellers (§ 21 BBauG, § 84 BauO NW); das ändert aber nichts daran, daß die "Bebaubarkeit" in dem kaufrechtlich maßgeblichen Zeitpunkt fehlte. Die vertragliche Zusicherung ist nicht erfüllt. Das Risiko, daß die Teilungs- und die Bebauungsgenehmigung (beziehungsweise die Baugenehmigung wegen planungsrechtlicher Unzulässigkeit des Vorhabens) nicht erteilt werden oder daß erteilte Genehmigungen eine Bindung der Behörden, die die von den Kaufparteien vorgesehene Bebauung ermöglichen, nicht zur Folge oder daß diese Genehmigungen keinen Bestand haben, trifft bei dieser Vertragsgestaltung dem Grundsatz nach den Verkäufer.

Aus anderen im Berufungsurteil nicht erörterten Gründen kann sich ein Käufer, wenn er diese Genehmigungen trotz entgegenstehenden Bauplanungsrechts erlangt, unter Umständen auf das Fehlen der zugesicherten Eigenschaft bei Gefahrübergang nicht mehr berufen. Vertragsparteien sind einander verpflichtet, alles Zumutbare zu tun, um den beiderseits erstrebten oder den vom ändern Teil als Vertragszweck des einen Partners anerkannten Erfolg ihres Geschäfts herbeizuführen; diese Verpflichtung ergibt sich nach Treu und Glauben und Verkehrssitte daraus, daß sie sich im gegenseitigen Vertrag zum Austausch von Leistungen verbinden (§ 242 BGB). Demgemäß kann in der hier zu beurteilenden Lage ein Käufer dem Verkäufer gegenüber auch verpflichtet sein, die ihm aus behördlichen Entscheidungen zugewachsenen Rechte wahrzunehmen, um den Partner vor Schaden aus dem Vertrage zu bewahren.

Der Kläger hat im Prozeß dargelegt, warum er sich zunächst im Rechtswege gegen den Widerruf der erteilten Genehmigungen gewandt und demnächst von einer Bebauung des Kaufgrundstücks Abstand genommen und den Weiterverkauf vorgezogen hat. Der Berufungsrichter brauchte sich aus seiner - rechtsirrtümlichen - Sicht hiermit ebensowenig zu befassen wie mit der öffentlich-rechtlichen Vortrage des Klageanspruchs, ob das Kaufgrundstück im zusammenhängend bebauten Ortsbereich oder im Außenbereich liegt und ob bei Gefahrübergang eine Bebauung mit Wohnhäusern nach § 34 oder nach § 35 BBauG zulässig war. Die Verhandlung und Entscheidung darüber, ob entweder im Zeitpunkt des Gefahrübergangs ein Rechtsanspruch auf Zulassung des Vorhabens bestand (für den Fall des § 35 Abs. 2 BBauG vgl. Kohlhammer, Kommentare BBauG § 35 A. 4 a; Schrödter, BBauG III. Aufl. § 35 Rdn. 7; Schütz/Frohberg, BBauG III. Aufl. § 35 A. V 1) oder der Kläger Rechte aus den erteilten Genehmigungen besaß und im Interesse der Verkäufer wahrzunehmen verpflichtet war, wird nachzuholen sein.