Bundesgerichtshof
Urt. v. 09.05.1996, Az.: VII ZR 181/93

Im Umfang der Annahme hat die Revision überwiegend Erfolg. Bezüglich eines geringen Teils (unten I 4) ist sie unzulässig. Im übrigen führt sie zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. 1. Feuchtigkeitsschäden in den Kellern (35.728, 26 DM)

a) Das Berufungsgericht führt aus:

In einem nicht unbeträchtlichen, der Höhe nach zur Zeit nicht eindeutig abgrenzbaren Umfang sei eine Haftung des Klägers wegen mangelnder Bauaufsicht zu bejahen. Die Höhe eines Ersatzanspruches brauche jedoch nicht weiter aufgeklärt zu werden, da die Forderung durch den seitens der Beklagten zu 2 einbehaltenen Anteil des Werklohns der von ihr mit den Erd-, Maurer-, Zimmermanns-, Klempner- und Dachdeckerarbeiten beauftragten Firma C.-M. GbR (CM) abgedeckt sei. Soweit der Kläger und CM wegen desselben Schadens nebeneinander als Gesamtschuldner hafteten, komme es dem Kläger zugute, wenn CM die Ansprüche der Beklagten zu 2 bereits erfüllt habe, weil diese durch den von CM bereits verdienten und noch nicht ausgezahlten Werklohn Befriedigung erhalten habe.

Im folgenden legt das Berufungsgericht dar, daß etliche der von der Beklagten zu 2 in bezug auf CM geltend gemachten Positionen - Zahlungen auf den Werklohn, Kosten der Nachbesserung und anderweitiger Fertigstellung (CM wurde der Auftrag gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B entzogen) usw. - ganz oder teilweise nicht anzuerkennen seien. Dabei gelangt das Berufungsgericht zu dem "Zwischenergebnis ", daß im Verhältnis zu CM der Schaden der Beklagten zu 2 allenfalls 47.042,08 DM betragen könne. Der auch in dieser Höhe sei ein Schaden nicht gegeben. Wegen einer Berechtigung der Beklagten zu 2 zum Vorsteuerabzug gehöre die in den unstreitigen und in den verbleibenden streitigen Betragen enthaltene Umsatzsteuer nicht zu den Mehrkosten im Sinne von § 8 Nr. 3 VOB/B. Die Summe der gutachterlich anerkannten Herstellungs- und Nachbesserungskosten und der von der Beklagten zu 2 darüber hinaus geltend gemachten, teilweise noch nicht abschließend beurteilten Betrage sei so groß, da darin mehr als 47.042, 08 DM Umsatzsteuer enthalten sei.

b) Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten nicht in allen Punkten der rechtlichen Nachprüfung stand.

aa) Durchgreifenden Bedenken begegnet die Ausgangsüberlegung des Berufungsgerichts. Ein Architekt, der fehlerhaft geplant oder überwacht hat, braucht dem Bauherrn insoweit keinen Schadensersatz zu leisten, als endgültig feststeht, daß dieser an den Bauunternehmer gerade wegen des in Rede stehenden Mangels keinen Werklohn entrichten muß. Denn dann hat der Bauherr insoweit keinen Schaden mehr. Den Ausführungen des Berufungsgerichts läßt sich jedoch nicht entnehmen, daß die Beklagte zu 2 an CM den "einbehaltenen Anteil des Werklohns" bzw. den "noch nicht ausgezahlten Werklohn" endgültig ganz oder teilweise nicht werde bezahlen müssen.

bb) Die vom Berufungsgericht angestellte Prüfung, ob im Verhältnis zu CM ein Schaden der Beklagten zu 2 zu bejahen ist, enthält einen weiteren Rechtsfehler. Dieser betrifft die Behandlung der Mehrwertsteuer.

(1) Bei der Prüfung, inwieweit der durch einen Planungs- oder Überwachungsfehler des Architekten verursachte Schaden des Bauherrn dadurch ausgeglichen ist, daß dieser dem Bauunternehmer nur weniger als den vereinbarten Werklohn zahlen muß, ist im Falle der Vorsteuerabzugsberechtigung (§ 15 UStG) des betreffenden Bauherrn zu beachten: Ist sowohl in dem ursprünglich vereinbarten Werklohn als auch in den vom Bauherrn für Mangelbeseitigung u.a. gezahlten Betragen Mehrwertsteuer enthalten, darf diese nicht einseitig aus den Kosten der Mängelbeseitigung u.a. herausgerechnet, bezüglich des Werklohns aber (und damit auch des nicht zu zahlenden Teils) mit in die Berechnung eingestellt wer den. Der Schaden ergibt sich vielmehr aus der Differenz zwischen der ihn effektiv belastenden Zahlung (also ohne Mehrwertsteuer) und dem Betrag, den er bei ordnungsgemäßer Vertragsabwicklung effektiv hatte bezahlen müssen (also gleichfalls ohne Mehrwertsteuer).

(2) Diese Grundsatze beachtet das Berufungsgericht nicht. Es rechnet die Mehrwertsteuer nur aus den Kosten für anderweitige Fertigstellung und Nachbesserung heraus, nicht aber aus dem ursprünglich vereinbarten Werklohn. Die Beklagte zu 2 hat in ihre Berechnung nicht nur die Kosten für anderweitige Fertigstellung und Nachbesserung, sondern auch den ursprünglich vereinbarten Werklohn brutto eingestellt. Von dieser eigenen Berechnung der Beklagten zu 2 geht das Berufungsgericht aus. Weil einige der von der Beklagten zu 2 als Zahlungen auf den Werklohn, Kosten anderweitiger Fertigstellung und Nachbesserung usw. in die Berechnung einbezogenen Posten ganz oder teilweise nicht anzuerkennen seien, gelangt das Berufungsgericht zu dem "Zwischenergebnis ", der Schaden der Beklagten zu 2 könne höchstens 47.042,08 DM betragen.

(3) Nach den derzeitigen Feststellungen ist der bezüglich der Feuchtigkeitsschäden in den Kellern noch in Rede stehende Betrag von 35.728,26 DM auch nicht teilweise dadurch als "abgedeckt " anzusehen, daß die Beklagte zu 2 einen Teil des Werklohns der CM nicht zahlen müsse. Dies gilt sowohl dann, wenn man in die "Deckungsberechnung" die einzelnen Positionen durchgehend brutto (soweit Mehrwertsteuer enthaltend) einstellt, als auch dann, wenn man jeweils die Nettobeträge in Ansatz bringt. Insoweit kommt es daher nicht darauf an, ob die Beklagte zu 2 - wie sie in der Revisionsinstanz mit neuem Vortrag darlegt - nicht vorsteuerabzugsberechtigt ist.

cc) Die weiteren, Verstöße gegen § 286 ZPO geltend machenden Rügen greifen nicht durch. Von einer Begründung wird gemäß § 565 a S. 1 ZPO abgesehen.

2. Planungsänderung bezüglich der Erdgeschoßfußbodenhöhe (34.352,78)

a) Das Berufungsgericht führt hierzu aus.

Ansprüche wegen der Anhebung der Erdgeschoßfußbodenhöhe bestünden nicht. Es sei unklar geblieben, aus welchen Grün den die Anhebung vorgenommen worden sei. Jedenfalls sei aber die Annahme, der Kläger habe die Erdgeschoßfußbodenhöhe ohne einen nach seiner Auffassung überzeugenden Grund geändert, lebensfremd. Ausschlaggebend dafür, daß der Beklagten zu 2 kein Schadensersatzanspruch zustehe, sei jedoch vor allem die Tatsache, daß der Beklagte zu 1 bei der Baubesprechung vom 23. März 1987 und durch die Aktennotiz vom 27. März 1987 über die Anhebung unterrichtet worden sei, ohne ihr damals oder in der Folgezeit bis zum Beginn der Fundamentarbeiten zu widersprechen.

b) Diese Begründung halt der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

aa) Das Berufungsgericht liefert keine tragfähige Begründung dafür, daß die Planungsänderung nicht fehlerhaft war. Insoweit darf nicht auf die (subjektive) Auffassung des Klägers abgestellt werden.

Mangels hinreichender gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts ist für die Revisionsinstanz vielmehr von dem substantiierten und unter Beweis gestellten Beklagten vortrag (GA III 881 ff und 912) auszugehen, wonach die ursprünglich vorgesehenen Erdgeschoßfußbodenhöhen von 51,43 und 51,51 m über NN auch bei nachträglicher Erhöhung des Strafenniveaus ausgereicht hatten.

bb) Auch daß der Beklagte zu 1 trotz Mitteilung des Klägers der Planungsänderung nicht widersprochen hat, vermag die angefochtene Entscheidung nicht zu tragen.

(1) Schadensersatzansprüche gegen einen Architekten wegen fehlerhafter Planung können zu verneinen sein, wenn der Bauherr sich mit der Planung und Ausführung einverstanden zeigte (vgl. hierzu und zu den folgenden Überlegungen Senatsurteil vom 9. Januar 1964 - VII ZR 160/62, S. 4 f). Das setzt allerdings voraus, daß der Bauherr Bedeutung und Tragweite der Fehlerhaftigkeit der Planung erkannte. Das kann in der Regel nur angenommen werden, wenn der Architekt den Bauherrn aufgeklart und belehrt hat.

(2) Dazu trifft das Berufungsgericht keine ausreichen den Feststellungen. Wie die Beklagte zu 2 die nach den Ausführungen des Berufungsgerichts nicht auszuschließende Fehlerhaftigkeit der Änderung der Erdgeschoßfußbodenhöhe hätte erkennen sollen, legt das Berufungsgericht nicht dar. Da die Beklagte zu 2 als Bauträgergesellschaft selbst sachkundig sein dürfte, reicht allein nicht aus, eine Aufklärung durch den Kläger als entbehrlich anzusehen.

cc) Soweit es die Minderungsbeträge von je 4.000 DM betrifft, welche die Beklagte zu 2 mit allen Erwerbern der Hauser wegen der vertragswidrig zu großen Niveauunterschiede zwischen Erdgeschoßfußboden und Gartengelände vereinbart haben will, weist das angefochtene Urteil einen weiteren Rechtsfehler auf.

(1) Ein Architekt, der für eine Bauträgergesellschaft mehrere Einfamilienhäuser plant, muß davon ausgehen, da diese - und zwar möglichst frühzeitig - Verträge mit Erwerbern schließen will. Daher muß er bei einer beabsichtigten Planungsänderung deren Auswirkungen auf bestehende oder künftige Erwerberverträge bedenken und grundsätzlich von sich aus mit der Bauträgergesellschaft erörtern. Ein Architekt hat bei seinen Leistungen auch wirtschaftlich-finanzielle Gesichtspunkte seines Auftraggebers zu beachten (Senatsurteil vom 29. Februar 1996 - VII ZR 90/94, zur Veröffentlichung bestimmt, m.w.N.). Dazu gehört auch, bei einem erkennbar auf nachfolgende Veräußerung angelegten Bauträgerobjekt Planungsänderungen grundsätzlich nicht vorzunehmen, ohne die Auswirkungen mit dem Auftraggeber zu erörtern.

(2) Diese Grundsatze beachtet das Berufungsgericht nicht. Es trifft keine Feststellungen dazu, ob der Kläger mit der Beklagten zu 2 die Auswirkungen der Planungsänderung auf die Erwerberverträge erörtert hat. Das Berufungsgericht legt auch nicht dar, warum eine solche Erörterung ausnahmsweise entbehrlich gewesen sein könnte.

3. Gutachterkosten (8.340,98 DM)

a) Hierzu legt das Berufungsgericht dar, die Ausführungen zur Erdgeschoßfußbodenhöhe hatten zur Folge, daß der Kläger auch nicht anteilig mit den Kosten der Schiedsgutachten zu belasten sei.

b) Dies halt der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Die Prämisse des Berufungsgerichts, die Beklagte zu 2 könne aus der bezüglich der Erdgeschoßfußbodenhöhe vorgenommenen Planungsänderung keine Ansprüche gegen den Kläger herleiten, läßt sich auf der Grundlage der bisherigen Feststellungen nicht aufrechterhalten (oben 2).

4. Rechnungen der Firma Berg/Mehrkosten (2.264,10 DM)

Obwohl die Revision das Schlußurteil des Berufungsgerichts unbeschränkt angreift, zeigt sie nicht auf, weshalb die Verneinung von Ansprüchen der Beklagten zu 2 in Höhe von 2.264,10 DM fehlerhaft sein soll. Insoweit ist die Revision unzulässig (§§ 554 Abs. 3 Nr. 3, 554 a Abs. 1 ZPO).

II. Nach alledem ist das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit die Beklagten gesamtschuldnerisch zur Zahlung an den Kläger verurteilt worden sind und die Widerklage der Beklagten zu 2 in Höhe von 14.744,88 DM nebst Zinsen abgewiesen worden ist. In diesem Umfang ist die Sache, da sie zu einer abschließenden Entscheidung nicht reif ist, zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Die weitergehende Revision der Beklagten zu 2 ist wegen Unzulässigkeit zu verwerfen.