Dem Antrag der Klägerin, den Rechtsstreit, soweit die Lieferung und Herausgabe der strittigen Maschinen in betriebsfähigem Zustand beantragt war, in der Hauptsache für erledigt zu erklären, konnte in der Revisionsinstanz schon deshalb nicht entsprochen werden, weil der Beklagte dem Erledigungsantrag widersprochen und seinen Klagabweisungsantrag aufrecht erhalten hat unter vorsorglichem Bestreiten der Tatsachen, aus denen die Klägerin die Erledigung der Hauptsache folgern will. Da bei dieser Sachlage für das Revisionsgericht keine Möglichkeit besteht, festzustellen, ob der Herausgabe- und Lieferungsanspruch tatsächlich in der Hauptsache erledigt ist, muß dieser neue Tatsachenstoff gemäß §561 ZPO in der Revisionsinstanz unberücksichtigt bleiben (vgl. RG in JW 1935, 2132; Baumbach-Lauterbach 21. Auflage §561 ZPO Anm. 2 B). Maßgebend für die Entscheidung über die Revision kann somit nur die Sach- und Streitlage sein, wie sie sich aus dem Tatbestand des Berufungsurteils ergibt.

Soweit das Berufungsgericht ein Rücktrittsrecht des Beklagten wegen der von der Klägerin gegen ihn erstatteten Strafanzeige verneint, lassen seine Darlegungen einen Rechtsirrtum nicht erkennen.

Dem angefochtenen Urteil ist auch darin beizutreten, daß ein Rücktrittsrecht des Beklagten wegen des Zahlungsrückstandes der Klägerin in Höhe von 9.410 RM, der vier Wochen nach der Auftragsbestätigung fällig war, ausscheidet, weil der Beklagte mehrfach zu erkennen gegeben hat, er wolle trotz dieses Zahlungsrückstandes die Maschinen in betriebsfähigem Zustand liefern.

Auf die weitergehenden Zahlungsverpflichtungen der Klägerin, auf die sich der Beklagte beruft, kann ein Rücktrittsrecht gleichfalls nicht gestützt werden, weil nach den Auftragsbestätigungen, die insoweit von den in §4 der Allgemeinen Verkaufs- und Lieferungsbedingungen der Beklagten niedergelegten Zahlungsbedingungen abweichen, diese Beträge erst nach Fertigstellung der Maschinen vor deren Versand fällig werden, und zwar innerhalb 4 Wochen vom Rechnungstage. Der Beklagte behauptet selbst nicht, daß diese Voraussetzungen bereits eingetreten seien.

Dagegen gibt die Begründung, mit der das Berufungsgericht dem Beklagten das Recht abspricht, von dem Vertrag zurückzutreten, weil die Klägerin ihm keine Kontingentscheine beschafft habe, zu rechtlichen Bedenken Anlaß. Es ist dem Berufungsgericht zwar beizupflichten, daß eine Verpflichtung der Klägerin, dem Beklagten Kontingentscheine zur Verfügung zu stellen, nur angenommen werden könnte, wenn der Beklagte dies von ihr verlangt hätte. Der Beklagte hatte jedoch für diese umstrittene Frage Zeugen benannt und das Berufungsgericht hatte hierzu eine Beweiserhebung beschlossen. Der Beweisbeschluß vom 28. Oktober 1948 ist nur deshalb nicht durchgeführt worden, weil der Beklagte den von ihm angeforderten Auslagenvorschuß nicht gezahlt hat.

Der Beklagte hatte aber vor Ablauf der Frist zur Einzahlung des Auslagenvorschusses um die Bewilligung des Armenrechts nachgesucht. Das Gesuch wurde durch Beschluß vom 14. Juli 1950 wegen Aussichtslosigkeit der Rechtsverfolgung mit der Begründung versagt, daß Kontingentscheine weder nötig noch vom Beklagten angefordert worden seien. Das aber war gerade die unaufgeklärte Beweisfrage, von deren entscheidungserheblicher Bedeutung das Berufungsgericht in seinem Beweisbeschluß vom 28. Oktober 1949 selbst ausgeht. Die Begründung, mit der das Armenrecht abgelehnt worden ist, steht außerdem in unlösbarem Widerspruch zu den Ausführungen des angefochtenen Urteils, wonach die Klägerin verpflichtet gewesen wäre, dem Beklagten auf sein Verlangen Kontingentscheine nachzureichen, daß aber nicht erwiesen sei, ob der Beklagte ein solches Verlangen gestellt habe.

Der Beschluß, durch den das Berufungsgericht dem Beklagten das Armenrecht versagt hat, ist zwar unanfechtbar und unterliegt damit nicht der Nachprüfung durch das Revisionsgericht (§§567 Abs. III, 548 ZPO). Die Bindung an diese Vorentscheidung entzieht aber dem Revisionsgericht nicht die Nachprüfung der Folgerungen, die das Berufungsgericht aus der durch die Vorentscheidung geschaffenen Prozeßlage für die Endentscheidung gezogen hat. Dem inzwischen inhaftierten Beklagten, der ordnungsgemäß ein Armutszeugnis beigebracht hat, ist durch das vom Berufungsgericht eingeschlagene Verfahren eine Beweisaufnahme über seine entscheidungserhebliche Behauptung, daß er Kontingentscheine von der Klägerin angefordert habe, abgeschnitten worden. Mit der Bewilligung des Armenrechtes wäre seine Vorschußpflicht entfallen. Die Beweisaufnahme ist aber nur wegen der Nichtzahlung des Kostenvorschusses unterblieben. Dadurch ist der sich aus dem Verhändlungsgrundsatz ergebende Grundsatz der Gewährung erschöpfenden rechtlichen Gehörs verletzt, der insbesondere in den §§136, 139, 141, 337 ZPO zum Ausdruck gelangt ist (vgl. RGZ 160, 157 [160 ff]). Dies muß zur Aufhebung des auf diesem von der Revision gerügten Verfahrensverstoß beruhenden Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht führen.

Das Berufungsurteil kann aber auch nicht aufrechterhalten werden, weil die von dem Beklagten erhobene Einrede des nichterfüllten Vertrages (§320 BGB) nicht ausreichend be-schieden ist. Der Beklagte ist zur Vorleistung nicht verpflichtet. Nach den Zahlungsbedingungen der Auftragsbestätigung hat die Klägerin vielmehr das volle Entgelt vor dem Versand der fertiggestellten Maschinen zu entrichten. Das Berufungsgericht geht selbst davon aus, daß die Klägerin mit ihren Zahlungsverpflichtungen aus den Reparaturverträgen im Rückstand sei. Es beziffert diesen Rückstand auf ca. 9.500 RM, wobei es lediglich die vier Wochen nach der Auftragsbestätigung fälligen Teilzahlungsverpflichtungen der Klägerin zu Grunde legt und die Höhe des insgesamt für die fertiggestellten Maschinen geschuldeten Entgeltes dahingestellt lässt, weil der Beklagte insoweit seiner Substantiierungepflicht nicht genügt habe. Standen aber dem Beklagten nach der eigenen Ansicht des Berufungsgerichts aus den fraglichen Verträgen Forderungen gegen die Klägerin zu, so durfte jedenfalls in der Höhe, in der es die Gegenforderungen des Beklagten als erwiesen erachtete, nur eine Zug-um-Zug-Verurteilung erfolgen, nachdem der Beklagte sich ausdrücklich auf sein Leistungsverweigerungsrecht aus §320 BGB berufen hatte (§322 BGB). Das Berufungsgericht hätte deshalb auch von seinem Standpunkt aus prüfen müssen, ob der Zahlungsrückstand von ca. 9.500 RM im Verhältnis 1 : 1 in DM umzustellen ist oder ob der Auffassung der Klägerin zu folgen ist, wonach aus dem Gesichtspunkt des Verzugsschadens nur eine Umstellung 10 : 1 in Frage kommt.

Aber auch die Begründung, mit der das Berufungsgericht glaubte, eine Aufklärung des von der Klägerin insgesamt für die fertiggestellten Maschinen geschuldeten Betrags unterlassen zu können, gibt zu rechtlichen Bedenken Anlaß. In den Auftragsbestätigungen über die Generalüberholung unter teilweiser Neuherstellung der Maschinen heißt es:

"Der Preis ist durch die Herstellungszeit des Roh- und Ersatzmaterials bedungen. Er wird nach den Grundsätzen deutscher Maschinenfabriken ermittelt, billigst in Rechnung gestellt und kann demzufolge auch nur unverbindlich auf rund 8.000-10.000 RM je Zweikrempelsatz (bzw 7.000-8.000 RM je Selfaktor) geschätzt werden. Auch diese Schätzung ist Richtpreis und kann durch wirtschaftliche, insbesondere währungspolitische Maßnahmen beeinflußt werden."

§11 Ziff 4 der Allgemeinen Verkaufs- und Lieferungsbedingungen des Beklagten lautet:

"Die Berechnung der Kosten der von dem Besteller dem Lieferer zur Überholung übergebenen Maschinen werden, wenn nichts anderes vereinbart ist, vom Lieferer nach den aufgewandten Stunden nebst Kosten des aufgewandten Materials, zuzüglich üblicher innerbetrieblich bedingter Generaliensätze für Unkosten und eines angemessenen Gewinnzuschlages nach den Grundsätzen der deutschen Maschinenfabriken, berechnet. Die so entstehende Kostenrechnung des Lieferers gilt solange als richtig, als der Besteller deren Unrichtigkeit nachweisen sollte. Irgendwelche Einwendungen gegen diese Kostenrechnungen halten die Zahlungsverpflichtungen vorerst nicht auf."

Der Beklagte hatte geltend gemacht, daß er der Klägerin mit Schreiben vom 29. Dezember 1948 eine eingehend spezifizierte Kostenberechnung habe zugehen lassen, wonach ihm bei Fertigstellung der Maschinen noch eine Restforderung von 153.205,85 DM zustehe. Er hatte die Vorlage dieses Kostenansatzes sowie seines Begleitschreibens durch die Beklagte verlangt. Das Berufungsgericht ist diesem Beweisantrag nicht gefolgt, sondern hat dem Beklagten durch Beweisbeschluß vom 28. Oktober 1949 aufgegeben, den von ihm geforderten Betrag im einzelnen anzugeben. Dieser Aufforderung ist der Beklagte, der inzwischen in Untersuchungshaft genommen war, nicht nachgekommen. Das Berufungsgericht ist aus diesem Grunde auf die Preisforderungen des Beklagten, deren Überprüfung durch einen Sachverständigen bereits in dem gleichen Beweisbeschluss vorgesehen war, nicht eingegangen. War aber die Kostenberechnung entsprechend den Bestimmungen in §11 Ziff 4 der Allgemeinen Verkaufs- und Lieferungsbedingungen des Beklagten aufgemacht, so genügte der Beklagte seiner Substantiierungspflicht, wenn er sich zur Begründung seiner Gegenforderungen auf diese Kostenberechnung berief und deren Vorlage durch die Klägerin beantragte (§421 ZPO). Da das Berufungsgericht dem Beweisantrag des Beklagten auf Vorlage der unstreitig im Besitz der Klägerin befindlichen Urkunde nicht entsprochen hat und demzufolge keine Feststellungen darüber treffen konnte, ob der Kostenansatz vom 29. Dezember 1948 nach seiner Aufmachung und Zusammenstellung als eine Kostenrechnung gemäss §11 Ziff 4 der Allgemeinen Verkaufs- und Lieferungsbedingungen gewertet werden kann, muss der Rechtsstreit auch aus diesem Grunde zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

Die Kostenentscheidung war dem Schlußurteil vorzubehalten.