Das Landgericht hat den Angeklagten wegen fortgesetzter Kommissionärsuntreue zu einem Jahr Gefängnis verurteilt und ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf zwei Jahre aberkannt. Seine Revision, mit der er das Verfahren beanstandet und die Verletzung des sachlichen Rechts rügt, hat mit der Sachrüge Erfolg.

I.

Die Verfahrensrügen

1.)

Der Eröffnungsbeschluß ist in der Form, wie er auch in der Hauptverhandlung verlesen wurde, rechtlich nicht unbedenklich. Er enthält zwar nicht, wie dies in BGHSt 5, 261 der Fall war, in gesondertem Abschnitt das Ergebnis der Ermittlungen, er trägt aber die erhobenen Beschuldigungen als Ergebnis der Ermittlungen vor, indem er sie unter den einleitenden Satz stellt: "Die bisherigen Ermittlungen haben folgenden Sachverhalt ergeben." In der Darstellung dieses Sachverhalts, die in bestimmter Sprache geschieht, wird auch immer wieder auf Aktenstücke Bezug genommen. Bei einer solchen Darstellung würde an sich die Möglichkeit bestehen, daß in den Laienrichtern der Eindruck erweckt wird, das dem Angeklagten zur Last gelegte Verhalten sei bereits erwiesen, was dem Grundsatz der Mündlichkeit und Unmittelbarkeit widerspräche (vgl. BGH a.a.O.; RGSt 53, 176;  69, 120).

Indessen ist diese Möglichkeit im vorliegenden Fall auszuschließen. Die Strafkammer hat mehrere Tage verhandelt und Beweis erhoben; sie hat den Angeklagten auch nicht in allen Einzelfällen der fortgesetzten Tat verurteilt, sondern ihn in den Fällen der Mähdrescher Nr. 5 und 13 - entgegen dem Eröffnungsbeschluß - nicht für überführt erachtet. Daraus ist zu entnehmen, daß die Strafkammer durch die Form des Eröffnungsbeschlusses nicht beeinflußt worden ist, sondern ihre Erkenntnis aus dem Ergebnis der Beweisaufnahme geschöpft hat. Das Urteil beruht also nicht auf den Mängeln des Eröffnungsbeschlusses.

In der neuen Hauptverhandlung können die Bedenken gegen den Eröffnungsbeschluß durch entsprechenden Hinweis auf die Unverbindlichkeit des in ihm mitgeteilten Sachverhalts von vornherein ausgeräumt werden (vgl. DRiZ 1961, 327, 328).

2.)

Der Zeuge G. ist vor der Beweisaufnahme zusammen mit anderen Zeugen gemäß § 54 StPO belehrt worden (S. 5 des Sitzungsprotokolls). Das ist zulässig und üblich und gilt für die gesamte Vernehmung, auch soweit sie unterbrochen und später fortgesetzt wird. Im übrigen ist § 57 StPO nach der ständigen Rechtsprechung, von der abzugehen der Senat keinen Anlaß sieht, nur eine Ordnungsvorschrift, auf deren Verletzung die Revision nicht gestützt werden kann.

Es wäre wohl, das mag der Revision zugestanden werden, zweckmäßig gewesen, wenn die Strafkammer den Zeugen G. erst am Ende seiner letzten Vernehmung vereidigt hätte (vgl. BGHSt 1, 346, 348) [BGH 02.10.1951 - 1 StR 434/51]. Die Strafkammer hatte am Ende seiner ersten Vernehmung, am 12. März 1962, bereits die nochmalige ergänzende Vernehmung des Zeugen ins Auge gefaßt, wie aus der ihm gegebenen Auflage hervorgeht, sich über bestimmte Finanzierungsunterlagen "weiter zu informieren". Daß die Strafkammer den Zeugen schon am 12. März vereidigt hat und ihn die Richtigkeit seiner weiteren Angaben am 15. März 1962 unter Berufung auf den geleisteten Eid versichern ließ, kann jedoch die Revision nicht begründen. Der am 12. März 1962 geleistete Eid war kein Voreid für die spätere Aussage. Das ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Eidesformel (§ 66 c StPO) und dem Umstand, daß der Zeuge am Ende seiner späteren Vernehmung die Versicherung nach § 67 StPO abgab.

3.)

Auf die Verletzung des § 224 Abs. 1 StPO bei der kommissarischen Vernehmung des Zeugen W. kann die Revision nicht mehr gestutzt werden, weil der Angeklagte und sein Verteidiger in der Hauptverhandlung der Verlesung des Vernehmungsprotokolls nicht widersprochen haben (BGHSt 1, 284;  9, 24) [BGH 01.11.1955 - 5 StR 186/55].

4.)

§ 257 StPO ist nach ständiger Rechtsprechung eine bloße Ordnungsvorschrift, deren Verletzung die Revision nicht begründet (vgl. OGHSt 1, 110, 111). Im übrigen ist nach dem Sitzungsprotokoll die Vorschrift beobachtet worden. Für die Feststellung im Protokoll genügt die übliche allgemeine Angabe am Schluß der Beweisaufnahme.

5.)

Mit ihrer weiteren Rüge, daß die Strafkammer dem - vorsorglich gestellten - Antrag auf Vernehmung eines Buchsachverständigen zu unrecht nicht stattgegeben habe, hat die Revision zwar nicht ausdrücklich angegeben, mit welcher Begründung der Antrag abgelehnt wurde. Dennoch ist die Rüge zulässig, weil sich die Ablehnungsgründe aus dem Urteil ergeben, von dem das Revisionsgericht wegen der erhobenen Sachrüge ohnehin Kenntnis zu nehmen hat (BGH bei Dallinger MDR 1957, 972).

Laut Sitzungsprotokoll hat der Verteidiger in der Haupt Verhandlung den Antrag gestellt, "das Gutachten eines Buchsachverständigen bezüglich der Erstellung der Abrechnungen zu erholen." Dieser Antrag war ungenau und bedurfte der näheren Bestimmung oder Auslegung. Nach ihren Ablehnungsgründen hat die Strafkammer ihn dahin ausgelegt, daß damit die Behauptung bewiesen werden solle, bei der Abrechnung mit der Firma D. A. - Laval, Kopenhagen (= "D.") sei von dem von der D. bezahlten Nettobetrag abzüglich dessen, was am "Konkurstag" am Lager war, auszugehen. Diese Auslegung beanstandet die Revision nicht. Die Strafkammer hat den Beweisantrag mit der Begründung abgelehnt, es handle sich nicht um eine Frage der Buchführung, sondern um eine Rechtsfrage, die das Gericht zu entscheiden habe. Dem kann aus Rechtsgründen nicht entgegengetreten werden. Denn die Frage, welche Abzüge der Angeklagte bei der Abrechnung in Ansatz bringen durfte, hängt in erster Linie von den getroffenen Vereinbarungen und den sich hieraus für die Firma U. ergebenden Verpflichtungen ab. Es handelt sich also in der Tat um Rechtsfragen, nicht um Feststellungen, die aus Geschäftsbüchern getroffen werden können, wobei ein Buchsachverständiger wesentliche Hilfe leisten könnte. Der Antrag ist daher zu Recht abgelehnt worden.

6.)

Was die Revision mit der Aufklärungsrüge beanstandet, sind in Wahrheit sachlichrechtliche Einwendungen.

II.

Zur Sachrüge

1.)

Entgegen der Meinung der Revision konnte der Angeklagte Täter eines Vergehens gegen § 95 Abs. 1 Nr. 2 BörsG sein. Er war zwar nicht selbst Kommissionär im Sinne des § 383 HGB, und es lagen bei ihm auch nicht die Voraussetzungen des § 406 Abs. 1 Satz 2 HGB vor. Mit dem Verkauf der Mähdrescher für die D. war nicht der Angeklagte persönlich, sondern die Firma Gustav U. KG betraut worden. Nach den Feststellungen war jedoch der Angeklagte Prokurist und alleiniger kaufmännischer Leiter der KG, während sich die persönlich haftende Gesellschafterin - seine Mutter - an der Geschäftsführung überhaupt nicht beteiligte. Unter diesen Umständen kam nur der Angeklagte als Täter einer Untreuehandlung im Rahmen des Unternehmens in Betracht. Der Senat hat bereits in BGHSt 11, 102 entschieden, daß bei einer Handelsgesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit (GmbH) strafrechtlich derjenige als Kommissionär anzusehen sei, der das Kommissionsgeschäft für die Gesellschaft tatsächlich ausführt. Das kann aber bei einer Handelsgesellschaft ohne eigene Rechtspersönlichkeit (OHG, KG) jedenfalls dann nicht anders sein, wenn der Ausführende der alleinige Leiter des gesellschaftlichen Unternehmens ist. Die Rechtsprechung hat selbst bei einem Unternehmen, das als Einzelfirma geführt wird, unter Umständen Personen als taugliche Täter der Untreue angesehen, die weder gesetzliche Vertreter noch tatsächliche Inhaber der Firma waren (RGSt 62, 15, 18 ff; BGHSt 13, 330). Daß § 95 Abs. 1 Nr. 2 BörsG auch für den Gelegenheitskommissionär (§ 406 Abs. 1 Satz 2 HGB) gilt, hat der Senat ebenfalls in BGHSt 11, 102 ausgesprochen. Daran wird auch gegenüber den Einwendungen der Revision festgehalten. Der Verkauf der Mähdrescher im eigenen Namen durch die Firma U. für die D. war eine Gelegenheitskommission im Sinne des § 406 Abs. 1 Satz 2 HGB.

2.)

Bei der Feststellung der Verpflichtungen der Firma U. aus diesem Rechtsgeschäft ist ein Verstoß des Tatrichters gegen anerkannte Auslegungsregeln oder ein sonstiger Rechtsfehler nicht ersichtlich. Insbesondere unterliegt es keinen Bedenken, daß die Strafkammer den Vereinbarungen die Verpflichtung der Firma U. entnommen hat, über jeden einzelnen Verkauf abzurechnen und den sich hiernach für die D. ergebenden Betrag alsbald an diese abzuführen.

Der Strafkammer kann auch insoweit nicht entgegengetreten werden, als sie den Angeklagten für verpflichtet hält, der D. diese Beträge auch insoweit zu überweisen, als er sie auf Grund eines Finanzierungsgeschäfts - mit der "Figelag" - erhalten hatte. Es kann dahingestellt bleiben, ob sich die Firma U. in irgendeiner Weise vor dem Risiko hätte sichern können, das für sie in der Möglichkeit lag, daß Kundenwechsel nicht eingelöst wurden. Der Angeklagte hat für seine Firma eine solche Sicherung nicht beansprucht. Hatte er einmal diese Kommissionsverkäufe, wie offenbar auch seine übrigen Verkäufe, durch die Figelag finanzieren lassen, so war er nach § 384 Abs. 2 HGB verpflichtet, den erhaltenen Betrag an die D. abzuführen, soweit er dieser nach der Abrechnung zustand. Verwendete er diesen Betrag ganz oder teilweise für seine eigene Firma, so wendete er dieser einen Vorteil zu, der ihr nicht zustand.

3.)

Nach den Feststellungen hat der Angeklagte über vier Mähdrescher, die er verkauft hatte, nicht abgerechnet und den Erlös nicht an die D. abgeführt. Darin hat die Strafkammer an sich mit Recht ein Vergehen gegen § 95 Abs. 1 Nr. 2 BörsG gesehen. Bedenken bestehen jedoch hinsichtlich der von der Strafkammer der Verurteilung zugrunde gelegten Höhe des Nachteils, der hierdurch der D. zugefügt wurde. Nach der Meinung der Strafkammer hätte der Angeklagte aus diesen Verkäufen insgesamt 23.100,- DM an die D. abführen müssen. Demgegenüber hat der Angeklagte geltend gemacht, daß ihm aus früheren Abrechnungen und sonstigen Aufwendungen noch erhebliche Gegenansprüche zugestanden hätten. Einzelne dieser Ansprüche hält die Strafkammer - mit Recht - für unbegründet. Bezüglich anderer (Anspruch auf Ersatz von 4 % Umsatzsteuer auf die bereits abgerechneten Verkäufe; Anspruch auf Ersatz des Wertes einer in den verkauften Mähdrescher Nr. 8 eingebauten Strohpresse; Anspruch auf Rückzahlung eines aus dem Verkauf eines Mähdreschers überwiesenen Betrages, weil dieser Verkauf inzwischen rückgängig gemacht wurde; Anspruch auf Ersatz von Prozeßkosten u.a. in einem ähnlichen Fall) ist sie der Meinung, daß, selbst wenn diese Gegenansprüche bestünden, die Untreue des Angeklagten hierdurch nicht berührt werde. Dem kann nicht gefolgt werden.

Zwar kann allein schon darin eine Untreuehandlung gesehen werden, daß der Angeklagte bewußt die Verkäufe nicht alsbald der Dansk mitteilte und nicht darüber abrechnete, wie es auf Grund der getroffenen Vereinbarung und gesetzlicher Bestimmung (§ 384 Abs. 2 HGB) seine Pflicht war. Denn bereits hierdurch erlitt die D. einen Vermögensnachteil, weil sie über ihre Ansprüche im Unklaren blieb und sie daher nicht gellend machen konnte, mag dieser Nachteil für sich auch nicht ziffernmäßig zu bestimmen sein.

Bezüglich des Nachteils, der darin bestand, daß der Angeklagte das auf Grund der ausgeführten Kommission von der Firma U. Erlangte nicht an die Dansk abführte, ist jedoch in Zusammenhang mit den Einwänden des Angeklagten zu bemerken:

Hatte die Firma U. Gegenansprüche, mit denen sie aufrechnen konnte, so wird hierdurch zum mindesten die Höhe des Schadens mitbestimmt, der der D. durch das Verhalten des Angeklagten erwachsen ist. Denn die Aufrechnungserklärung konnte jederzeit nachgeholt werden. Sie hat zur Folge, daß die beiderseitigen Forderungen, soweit sie sich decken, als in dem Zeitpunkt erloschen gelten, in dem sie zur Aufrechnung geeignet einander gegenüber getreten sind (§ 389 BGB).

Nicht zu billigen ist auch die Ansicht der Strafkammer, daß die Firma U. die aus der Rückgängigmachung von Kaufverträgen über einzelne Mähdrescher etwa entstandenen Gegenforderungen nur bei der endgültigen Abrechnung über die betreffenden Mähdrescher würde geltend machen können. Zwar hatte die Firma U. über die verkauften Mähdrescher alsbald gesondert abzurechnen. Das bedeutet aber nicht, daß diese Verkäufe völlig isoliert standen. Sie beruhten ja sämtlich auf einem einheitlichen Vertrag. War ein Kaufvertrag ohne Verschulden der Firma U. aufgehoben worden, so war damit der rechtliche Grund weggefallen, auf Grund dessen die Dansk den Kaufpreis erhalten hatte. Sie war daher mangels anderweitiger Vereinbarung verpflichtet, ihn zurückzuzahlen (§ 812 BGB). Für die Aufrechnung ist nur erforderlich, daß die fälligen, gegenseitig geschuldeten Leistungen ihrem Gegenstand nach gleichartig sind (§ 387 BGB). Verauslagte Prozeßkosten können als Aufwendungen anzusehen sein, die nach § 396 Abs. 2 HGB vom Kommittenten zu ersetzen sind. Warum der Angeklagte diese nur bei einem späteren Weiterverkauf des zurückgenommenen Mähdreschers sollte geltend machen können, wenn er schon einen Ersatzanspruch hatte, ist nicht erfindlich. Die handelsrechtlichen Vorschriften, insbesondere die §§ 392 Abs. 2, 397 ff HGB würden der Aufrechnung nicht entgegenstehen (vgl. Ratz in RGR-Komm. z. HGB, Anm. 12 zu § 397 und Anm. 2 zu § 399 HGB).

Es ist hiernach nicht auszuschließen, daß die Strafkammer aus Rechtsirrtum der Verurteilung einen zu weiten Schuldumfang zugrunde gelegt hat.

Darauf scheint überdies die Bemerkung in den Strafzumessungsgründen hinzudeuten, daß der entstandene Schaden insgesamt über 20.000,- DM betrage. Dabei berücksichtigt offenbar die Strafkammer den Ausfall, den die D. im Konkurs der Firma U. erlitten hat oder noch erleiden wird. Ob dieser Schaden vom Vorsatz des Angeklagten mitumfaßt wurde, ist aber zweifelhaft, da nicht festgestellt ist, daß der Angeklagte mit dem Konkurs rechnete. Nach den Feststellungen zur Schuldfrage hatte der Angeklagte nur vor, die Gelder "auf längere Dauer in der Verfügungsgewalt der Firma U. zu behalten", um damit andere Ausgaben bestreiten zu können. Er wollte sie also der D. nur zeitweise vorenthalten. Zwar dürfen auch die weiteren Wirkungen der den Nachteil verursachenden schuldhaften Handlung u.U. zu Ungunsten des Täters bei der Strafzumessung mitberücksichtigt werden. Im vorliegenden Fall aber bleibt es unklar, ob die Strafkammer den weiteren Schaden nicht als - vom Vorsatz des Angeklagten mitumfaßten - tatbestandlichen Nachteil angesehen hat. Jedenfalls sind aber bei der Schadensberechnung die möglichen Gegenforderungen der Firma U. unberücksichtigt geblieben.

Den richtigen Schuldumfang kann das Revisionsgericht selbst nicht anderweitig bestimmen, da die Strafkammer es offengelassen hat, ob der Firma U. die vom Angeklagten behaupteten Ansprüche zustanden und der Senat angesichts der in diesem Punkte nicht ausreichenden Feststellungen auch nicht selbst über das Bestehen dieser Ansprüche entscheiden kann.

Das angefochtene Urteil muß daher aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen werden. Es erscheint hierbei zweckmäßig, von der in § 354 Abs. 2 Satz 2 StPO gegebenen Möglichkeit der Verweisung an ein anderes Gericht Gebrauch zu machen.

Auf den von der Revision beanstandeten Widerspruch, der darin liegt, daß einerseits festgestellt ist, der Angeklagte habe etwa Ende des Jahres 1955 den Entschluß gefaßt, der D. keine Abrechnung mehr zu erteilen, andererseits aber festgestellt wird, daß der Angeklagte im Jahre 1956 außer über den Mähdrescher Nr. 5 auch noch über den Mähdrescher Nr. 8 abgerechnet hat, braucht nicht weiter eingegangen zu werden. Die Strafkammer hat in der neuen Hauptverhandlung Gelegenheit, diesen Widerspruch zu klären.

Es braucht auch nicht näher zu den Vorwürfen Stellung genommen werden, die von der Revision gegen die Strafzumessung erhoben worden sind.

In der neuen Hauptverhandlung wird zu prüfen sein, ob sich der Angeklagte wegen seiner wahrheitswidrigen Mitteilungen an die D. nicht auch des Betrugs oder Betrugsversuchs schuldig gemacht hat, indem er sie durch Täuschung davon abhielt, Ansprüche gegen die Firma U. geltend zu machen (vgl. RGSt 60, 421;  65, 99, 100).