I.

Der am 24. August 1939 verstorbene Bauer Johannes Wilhelm V. war Eigentümer des im Grundbuch von Oe. Bd 2 Bl 48 eingetragenen Erbhofes, der eine Gösse von 10,4 ha und einen Einheitswert von 11.000 DM hat. Aus seiner Ehe mit Marie Dorothea V. geb. P. sind vier Söhne und eine Tochter hervorgegangen. Für den Hof gilt Ältestenrecht. Jüngster Sohn ist der Antragsteller (geboren am ... 1919); ältester Sohn war der Vater der Antragsgegnerin (Heinrich Vo., geboren am ... 1910 und am 18. Februar 1944 im Kriege gefallen). Der Vater hat ein Testament von 23. Mai 1910 hinterlassen, in dem er bestimmt, dass seine Ehefrau auch an den Erbteilen seiner gesetzlichen Erben die uneingeschränkte Nutznießung und Verwaltung haben solle, solange sie nicht wieder heirate. Die am 13. Januar 1941 verstorbene Mutter hat in ihrem Testament vom 11. Januar 1941 den Antragsteller zum Erben, "insbesondere zum Erben des Grundvermögens ..., das auf den Namen meines verstorbenen Mannes ... eingetragen steht", eingesetzt und ihm die Verpflichtung auferlegt, seinen drei Brüdern je 1.000 RM und seiner Schwester 2.000 RM auszuzahlen.

Der älteste Sohn Heinrich arbeitete bis zu seinem 24. Lebensjahre auf dem Hofe. Der Vater war zu dieser Zeit durch schwere Krankheit arbeitsbeschränkt und die Mutter durch Lähmung an Stuhl und Bett gefesselt. Zwischen den Eltern und Heinrich kam es wegen der von diesem beabsichtigten Heirat (mit Magda St., mit der er seit dem Jahre 1928 bekannt war) zu Differenzen. Heinrich, der bis dahin die Hofeswirtschaft geführt hatte, ging deswegen trotz der Bitten seines Vaters im Herbst 1934 vom Hofe fort. Er heiratete am 20. März 1937 die aus einer Maurerfamilie mit einer kleinen - 6 ha grossen -Landwirtschaft stammende Magda St.; aus seiner Ehe ist als einziges Kind die am ... 1938 geborene Tochter Henny (Antragsgegnerin) hervorgegangen. Nach seinem Fortgang vom Hofe war Heinrich zunächst bis zum Frühjahr 1935 als Landhelfer bei einem Bauern tätig. Er trat dann in die Landespolizei ein, schied aus dieser bei Überführung derselben in die Wehrmacht aus, war 1936/37 auf einem Remonteamt tätig und ging im Frühjahr 1937 als Arbeiter zu einer Baufirma. Er wohnte auf der Stelle seines Schwiegervaters, von wo aus er seiner Arbeit nachging. Um den elterlichen Hof kümmerte er sich nicht. Vorschlüge seines Vaters, auf den Hof zu verzichten, lehnte er ab. Am 26. August 1939 wurde er zur Wehrmacht eingezogen. In einem Feldpostbrief vom 13. Dezember 1943 bat er seine Ehefrau, bei Gericht festzustellen, ob dort über die Erbfolge "etwas Genaues vorliege" und ob der Hof dem Bruder Hugo "von Gerichts wegen zugeschrieben" sei; er brauche vor allen Dingen eine Bescheinigung, dass er der Erbe sei.

Nach dem Fortgang Heinrichs vom Hofe führten die Schwester Henny (geboren am ... 1918) und der Antragsteller während der Krankheit der Eltern im wesentlichen die HofeSWirtschaft und auch über den Tod der Eltern hinaus. Der Antragsteller wurde in Frühjahr 1943 zur Wehrmacht eingezogen.

Die Witwe von Heinrich erhob im Jahre 1944 für ihre Tochter (Antragsgegnerin) Ansprüche auf den Hof. Die Schwester Henny verliess darauf den Hof und verheiratete sich nach auswärts. Die Witwe von Heinrich zog mit ihrer Tochter auf den Hof. Sie beantragte im Mai 1944 (für ihren Ehemann und nach ihm für die Antragsgegnerin) die Ausstellung des Hoffolgezeugnisses. Hiergegen wandten sich sämtliche Geschwister von Heinrich mit der Begründung dieser habe den Hof im Stich gelassen und auf die Hoffolge verzichtet. Die Brüder Herbert und Helmut, von denen der erstere Schlosser und der letztere Schuhmacher ist, verzichteten zu Gunsten des Antragstellers. Am 23. Februar 1945 erteilte das Amtsgericht das Hoffolgezeugnis dahin, dass Heinrich Anerbe und nach ihm seine Tochter Anerbin geworden sei. Vorher hatte die Landesbauernschaft mit Schreiben vom 25. Oktober 1944 die Einleitung eines Verfahrens auf Abänderung der Erbfolge gemäss § 54 EHRV abgelehnt, da, wenn auch viele Gründe für eine Abänderung der Hoffolge sprächen, doch dem gefallenen Soldaten und seinem Kinde das gesetzliche Anerbenrecht nicht entzogen werden könne.

Gegen die Erteilung des Hoffolgezeugnisses erhoben die Geschwister von Heinrich im April 1945 Beschwerde. Sie wurden vom Amtsgericht darüber belehrt, dass nach der 2. Kriegsmaßnahmen-Verordnung das Rechtsmittel unzulässig sei, und baten daraufhin, die Sache zurückzustellen. Im Juli 1947 nahm Hugo das Verfahren wieder auf und beantragte, festzustellen, dass er der Hoferbe sei. Daraufhin ist es zu dem vorliegenden Feststellungsverfahren aus § 37 Abs. 1 Buchst. f LVO gekommen. Hugo macht in diesem Vorfahren geltend:

Sein Bruder Heinrich sei nicht wirtschaftsfähig gewesen. Er sei 1934 berufsfremd geworden. Seine Bauernfähigkeit sei bei der Erteilung des Hoffolgezeugnisses nicht geprüft worden. Aus den damaligen Ermittlungsakten der Kreisbauernschaft ergebe sich seine Wirtschaftsunfähigkeit. Er habe nicht wirtschaften wollen und sei damit wirtschaftsunfähig. Auch die Witwe von Heinrich sei nicht Wirtschaftsfähig. Sie habe den Hof seit 1944 verwahrlosen lassen. Deswegen werde auch die Tochter Henny nicht richtig zu einer Bäuerin erzogen. Auch diese sei daher nicht wirtschaftsfähig. Da er selbst Lust und Liebe zur Landwirtschaft besitze und den Hof während der Krankheit der Eltern und nach deren Tode bis zu seiner Einberufung zur Wehrmacht im Jahre 1943 bewirtschaftet habe, müsse er den Vorrang vor Heinrich haben, der der Landwirtschaft den Rücken gekehrt habe. Heinrich habe trotz der Bitten des Vaters sich nicht mehr um den Hof gekümmert, und zwar weder vor noch nach dem Tode der Eltern. Er habe aus dem Felde erklärt, dass er den Hof nicht haben wolle und dass er (Antragsteller) ihn haben solle. Heinrich habe daher auf den Hof verzichtet. Er habe nur eine höhere Abfindung haben wollen, als sie ihm durch das Testament der Mutter zugedacht sei. Da die beiden Brüder Herbert und Helmut wegen ihres Berufes nicht wirtschaftsfähig seien, sei er Hoferbe geworden. Durch ihn werde auch der Name Vollstedt auf dem Hofe erhalten.

Die Antragsgegnerin bestreitet den Vortrag des Antragstellers über die Wirtschaftsunfähigkeit ihres Vaters und ihrer Mutter. Sie bestreitet weiter, dass ihr Vater auf sein Hoffolgerecht verzichtet habe. Er habe trotz Bitten seines Vaters einen solchen Vorsicht abgelehnt. Im übrigen sei der Erbfall durch das Hoffolgezeugnis abschliessend geregelt. Sie hat deswegen beantragt, unter Zurückweisung des Antrags der Gegenseite festzustellen, dass ihr Vater und nach ihm sie selbst Hoferbe geworden sei.

Das Amtsgericht hat entsprechend diesem Gegenantrag erkannt. Das Oberlandesgericht hat die sofortige Beschwerde des Antragstellers zurückgewiesen. Mit seiner Rechtsbeschwerde verfolgt der Antragsteller seinen Antrag auf Feststellung, dass er Hoferbe geworden sei, weiter. Die Antragsgegnerin bittet um Zurückweisung der Rechtsbeschwerde.

II.

1.)

Das Oberlandesgericht führt aus:

Der Erbfall sei nach § 58 Abs. 2 Buchst. a LVO als nicht geregelt anzusehen. Die Ungewissheit über die Person des Anerben im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Höfeordnung (24. April 1947) beruhe auf objektiven Gründen. Die Bauernfähigkeit des Anerben, der den Hof bei schlechtem Gesundheitszustand seiner Eltern verlassen und sich einem fremden Beruf zugewandt habe, habe objektiv zweifelhaft sein können. Der Erbfall unterliege daher den Bestimmungen der Höfeordnung.

Der Hof habe im Alleineigentum des Vaters gestanden. Sein 1910 errichtetes Testament enthalte keine Erbeinsetzung der Mutter als Alleinerbin. Da die Mutter das Nutznießungsrecht auch an den Erbteilen der gesetzlichen Erben habe haben sollen, habe der Vater offenbar gesetzliche Erbfolge, beschränkt auf die besonderen Rechte der überlebenden Witwe, gewollt. Nach dem in Betracht kommenden Ältestenrecht sei der Sohn Heinrich in erster Linie als Hoferbe berufen. Die Einwendungen gegen seine Wirtschaftsfähigkeit seien nicht begründet. Er habe bis zu seinem 24. Lebensjahre als voraussichtlicher Erbe auf dem Hofe gearbeitet. Durch die ihm damit zuteil gewordene Ausbildung sei er in der Lage gewesen, den Hof selbständig zu bewirtschaften. Zwischen seinem Fortgang von Hof und dem Erbfall (Tod des Vaters) liege ein Zeitraum von etwa 4 bis 5 Jahren. Diese kurze Zeitspanne könne den Verlust der Wirtschaftsfähigkeit nicht herbeigeführt haben. Eine Gefährdung der Hofeswirtschaft durch Heinrich wäre zwar zu erwarten gewesen, wenn er der Landwirtschaft innerlich völlig fremd gegenübergestanden und seine Interessen einem anderen, ihn ganz beanspruchenden Beruf gewidmet hätte und nicht gewillt gewesen wäre, diesen anderen Beruf wieder aufzugeben. Zu derartigen Feststellungen reiche der Umstand, dass Heinrich nach einen Streit über seine beabsichtigte Heirat den Hof verlassen und anderweit Arbeit gesucht habe, nicht aus. Das umso weniger, als er auch trotz mehrfacher dringender Bitten seines Vaters es abgelehnt habe, auf sein Anerbenrecht zu verzichten. Auch der Briefwechsel aus dem Felde, auf den sich der Antragsteller berufe, lasse den zwingenden Schluss auf eine völlige Abkehr des Heinrich von der Landwirtschaft nicht zu. Es sei anzunehmen, dass Heinrich diese Verhandlungen unter der Voraussetzung geführt habe, dass der Antragsteller auf Grund des Testaments der Mutter Hoferbe sei. Der Brief vom 13. Dezember 1943 ergebe eindeutig, dass Heinrich einerseits mit der Möglichkeit gerechnet habe, der Antragsteller könnte zum Anerben bestimmt werden, dass er aber andererseits auf sein Hoffolgerecht nicht habe verzichten wollen, wenn es ihm zugestanden habe. Heinrich sei daher Hoferbe nach seinem Vater geworden. Das Testament der Mutter sei hinsichtlich des Hofes wirkungslos, da ihr ein Verfügungsrecht über den Hof nicht zugestanden habe. Nach dem Tode von Heinrich sei dessen Tochter (Antragsgegnerin) kraft Gesetzes Anerbin geworden. Da weitere Abkömmlinge von Heinrich nicht vorhanden seien, komme es gemäss § 6 Abs. 5 HöfeO auf die Wirtschaftsfähigkeit der zur Zeit des Todes des Vaters sechsjährigen Antragsgegnerin nicht an.

2.)

Die Rechtsbeschwerde rügt: Das Beschwerdegericht habe den Begriff der Wirtschaftsfähigkeit verkannt, es habe die angebotenen Beweise nicht in vollem Umfange erhoben und weiter die zur Verfügung stehenden Beweise nicht ausgewertet oder in den Gründen sich mit dieser Unterlassung nicht auseinandergesetzt.

Diese Rügen vermögen der Rechtsbeschwerde nicht zum Erfolg zu verhelfen.

Da der Erbfall nach den zutreffenden Ausführungen des Beschwerdegerichts bei Inkrafttreten der Höfeordnung noch nicht geregelt war, bestimmt sich die Hofesfolge nach dem Tode des Vaters (24. August 1939) nach der Höfeordnung. Der Hofeserbe musste also wirtschaftsfähig sein (§ 6 Abs. 5 HöfeO). Der Begriff der Wirtschaftsfähigkeit erfordert, dass der in Betracht kommende Hofeserbe nach seiner Erziehung, Ausbildung und bisherigen Verbindung mit der Landwirtschaft geeignet ist, den von ihm zu übernehmenden Hof (nicht irgendeinen landwirtschaftlichen Betrieb) ordnungsmässig zu bewirtschaften. Er muss ohne weiteres in der Lage sein, den in Betracht kommenden Hof in einer Weise zu bewirtschaften, dass keine grösseren Ausfälle in den Erträgen der Acker- und Viehwirtschaft des Hofes entstehen, als sie auch bei jedem anderen neu aufziehenden, den Anforderungen einer ordnungsmässigen Wirtschaft auf dem Hofe gewachsenen Landwirt entstehen würden. Ist ihm dies nicht im Wege eines schnellen Sichzurechtfindens möglich, sondern ist dazu eine längere Umstellungszeit, eine Art Lehrzeit nötig, so muss die Wirtschaftsfähigkeit verneint werden. Eine innere Verbundenheit mit der Landwirtschaft verlangt der Begriff der Wirtschaftsfähigkeit an sich nicht. Fehlt aber diese innere Verbundenheit und hat sich jemand einem anderen Beruf zugewandt, der ihm ein bequemeres, leichteres Leben ermöglicht, dann wird es ihm im allgemeinen an dem Willen und der Fähigkeit fehlen, die Schwierigkeiten, Anstrengungen und Entsagungen, die der landwirtschaftliche Beruf gerade für den Inhaber eines Hofes von der hier in Frage stehenden Grösse mit sich bringt, zu meistern. Stehen bei dem Erbgang mehrere Bewerber zur Auswahl, so wird der anzulegende Maßstab streng sein müssen; das darf aber nicht dazu führen, dass unter den gesetzlichen Erben jeweils der beste Landwirt ausgesucht wird (vgl. hierzu OGHZ 2, 271 = RechtdLandw 1950, 40 mit Besprechung von Wöhrmann; OGHZ. 3, 97 = RechtdLandw 1950, 92; OGH in RechtdLandw 1950, 235 = NJW 1950, 750; Barnstedt MDR 1949, 457 ff; Baur DRZ 1950, 222 ff; Lange-Wulff Anm. 60 d).

Dass das Beschwerdegericht den so umrissenen Begriff der Wirtschaftsfähigkeit verkannt habe, lassen die Gründe des Beschlusses nicht erkennen und ergeben auch nicht die Angriffe der Rechtsbeschwerde. Auch hat das Beschwerdegericht den Begriff nicht unrichtig angewandt. Ob im Einzelfall die Wirtschaftsfähigkeit zutreffend beurteilt ist, ist Tatfrage und unterliegt daher grundsätzlich einer Nachprüfung durch die Rechtsbeschwerde nicht. Eine Nachprüfung durch das Rechtsbeschwerdegericht ist nur insoweit möglich, als ein Verstoss gegen Denkgesetze oder Verfahrensmängel geltend gemacht werden (OGHZ 2, 271 = RechtdLandw 1950, 40). Verfahrensmängel nacht die Rechtsbeschwerde zwar geltend. Dabei ist jedoch die Rüge, das Beschwerdegericht habe die Vorgänge der Kreisbauernschaft aus dem Jahre 1944 nicht herangezogen, nicht begründet. Die damaligen Erhebungen der Kreisbauernschaft und ihr Antrag vom 9. September 1949 an die Landesbauernschaft sind dem Beschwerdegericht von der Landesbauernkammer mit Schreiben vom 25. Oktober 1949 übersandt worden; sie haben dem Beschwerdegericht daher bei seiner Beschlussfassung vorgelegen und sind von ihm bei seiner Entscheidung auch berücksichtigt worden. Zu weiterer Aufklärung und eingehenderer Stellungnahme zu den einzelnen geltend gemachten Gesichtspunkten zur Frage der Wirtschaftsfähigkeit von Heinrich bestand bei der gegebenen Sachlage für das Beschwerdegericht kein Anlass. Aus der Tatsache, dass Heinrich bis zur Vollendung seines 24. Lebensjahres auf den Hofe tätig gewesen und auch in der Leitung des Betriebes hinreichende Erfahrungen gesammelt hatte, um zu dessen selbständiger Bewirtschaftung geeignet zu werden, dass er dann nicht aus Abneigung gegen eine landwirtschaftliche Betätigung, sondern aus familiären Gründen den Hof verlassen hatte, und dass seit seinem Fortgang vom Hof bis zum Tode des Vaters nur ein Zeitraum von 4-5 Jahren vergangen war, konnte nach aller Erfahrung des täglichen Lebens geschlossen worden, dass Heinrich im Zeitpunkt des Todes seines Vaters in der Lage war, mit Hilfe seiner auf einer kleinen landwirtschaftlichen Stelle gross gewordenen Ehefrau den väterlichen Hof ordnungsmässig zu bewirtschaften. In der Richtung dieser Erwägungen hätte das Beschwerdegericht noch hervorheben können, dass Heinrich nach der vom Antragsteller überreichten eidesstattlichen Versicherung der Schwester Henny vom 12. April 1949 nach dem Fortgang vom Hof noch anderwärts bis zum Frühjahr 1935 bei einem Bauern in der Landwirtschaft tätig gewesen ist, dass er also trotz Fortganges vom Hofe die Verbindung zur Landwirtschaft hat aufrechterhalten wollen, und dass auch seine Tätigkeit auf dem Remonteamt nicht eigentlich als für einen Landwirt berufsfremd zu bezeichnen ist. Zu weiteren Erhebungen bestand für das Beschwerdegericht bei dieser Sachlage kein Anlass, weder von Amts wegen (§ 13 Abs. 2 LVO), noch auf Grund von Angaben der Beteiligten (§ 17 Abs. 1 LVO).

Ein rechtswirksamer Verzicht von Heinrich auf sein Erbrecht liegt nicht vor. Ebenso ist auch der Wille des Vaters, nicht Heinrich, sondern Hugo Hoferben werden zu lassen, nicht in rechtserheblicher Weise zum Ausdruck gekommen. Das Testament der Mutter stellt eine rechtsunwirksame Anordnung dar. Der Antragsteller war sich übrigens nach dem Tode der Mutter selbst bewusst, dass es ihn bei der Bewirtschaftung des Hofes an einer sicheren Rechtsgrundlage fehlte; das ist aus seiner Eingabe an das Amtsgericht vom 9. Februar 1942 zu entnehmen.

Ist hiernach Heinrich mit dem Tode des Vaters Hoferbe geworden, so kommt es auf die Wirtschaftsfähigkeit der Antragsgegnerin als des einzigen Abkömmlings von Heinrich nicht an, wie das Beschwerdegericht unter Hinweis auf die Bestimmung des § 6 Abs. 5 HöfeO bereits zutreffend hervorgehoben hat.

Die Rechtsbeschwerde war daher als unbegründet zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 10 LVR in Verbindung mit §§ 42, 43, 50, 51 LVO. Ein Anlass, die Erstattung ausserhalb des Rechtsbeschwerdeverfahrens entstandener Kosten anzuordnen, war nicht gegeben.