A.

Die Feststellungsklage gegen den Beklagten, die das Berufungsgericht als unbegründet betrachtet, ist unzulässig, da der Kläger kein rechtliches Interesse (§ 256 ZPO) an der Feststellung hat, daß die Abtretung des Teilbetrages von 9.580,86 DM durch den Beklagten an die Beklagte im Verhältnis der Prozeßparteien zueinander unwirksam ist. Die amerikanische Käuferin hat, wie zwischen den Parteien unbestritten ist, während des Berufungsverfahrens ihre am 1. Juni 1957 fällig gewesene Restkaufgeldratenschuld an die Beklagte rechtswirksam getilgt. Irgendwelche Ansprüche gegen die amerikanische Käuferin stehen hinsichtlich dieser Kaufpreisrate, um die es bei dem Feststellungsantrag unstreitig allein geht, dem Beklagten nicht mehr zu. Der Beklagte hat durch die Abtretung, mag diese im Verhältnis zwischen den Parteien wirksam sein oder nicht, in jedem Falle das vom Berufungsgericht festgestellte Treuhandverhältnis zum Kläger verletzt; denn er hat durch sein Verhalten die amerikanische Käuferin in die Lage versetzt, an die Beklagte mit befreiender Wirkung zu zahlen. Die dem Kläger gegen den Beklagten aus dem Treuhandvertrag zustehenden Ansprüche werden durch die Frage, ob die im Verhältnis zwischen den Parteien wirksam ist, auch in ihrer Höhe nicht berührt. Das Berufungsgericht brauchte auch nicht, wie die Revision meint, den durch einen Anwalt vertretenen Kläger auf die selbstverständliche Möglichkeit einer Leistungsklage hinzuweisen, die Übrigens nicht auf Abtretung des (nicht mehr bestehenden) Anspruchs gegen die amerikanische Käuferin, sondern auf Schadensersatz zu richten gewesen wäre.

Die Revision des Klägers war daher hinsichtlich des Beklagten mit der Maßgabe zurückzuweisen, daß seine Klage gegen den Beklagten als unzulässig abgewiesen wird.

B.

I.

Dagegen ist die Feststellungsklage gegen die Beklagte als Zwischenfeststellungsklage nach § 280 zulässig. Ihr Umfang deckt sich nicht unbedingt mit dem der gleichzeitig erhobenen Leistungsklage, da sich aus einer etwaigen Feststellung der Unwirksamkeit der Abtretung u.U. noch darüber hinausgehende Rechtsfolgen, z.B. aus Verzug, ergeben könnten. Die Feststellungsklage ist aber ebenso wie die Leistungsklage unbegründet.

II.

Nach § 392 Abs. 2 HGB gelten Forderungen aus dem Ausführungsgeschäft eines Kommissionärs, auch wenn sie der Kommissionär noch nicht an den Kommittenten abgetreten hat, im Verhältnis zwischen dem Kommittenten und den Gläubigern des Kommissionärs als Forderungen des Kommittenten. Der Beklagte ist nicht Kommissionär. Weder reicht hierfür aus, daß er etwa schon häufiger die Veräußerung fremder Beteiligungen im eigenen Namen vorgenommen hat noch läßt sich, wie die Revision meint, aus einer besonders hohen Vergütung im Einzelfall für eine solche Betätigung auf Gewerbsmäßigkeit schließen. Im übrigen würde auch die gewerbsmäßige Veräußerung fremder GmbH-Anteile nicht die Voraussetzungen des § 383 HGB erfüllen.

Die Vorschrift des § 392 Abs. 2 ist aber nach § 406 Abs. 1 Satz 2 HGB auch dann anzuwenden, wenn ein Kaufmann, der nicht Kommissionär ist, im Betrieb seines Handelsgeschäftes ein Geschäft für Rechnung eines anderen im eigenen Namen zu schließen übernimmt (sogenanntes uneigentliches oder unregelmäßiges Kommissionsgeschäft, vgl. Schmidt-Rimpler, Das Kommissionsgeschäft, in Ehrenbergs Handbuch des gesamten Handelsrechtes, 5. Band I. Abtlg. 1. Hälfte S. 482).

Der Beklagte betreibt, wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat, kein Einzelhandelsgewerbe. Er war jedoch, zwar nicht als Gesellschafter einer GmbH (BGHZ 5, 133 f), wohl aber sowohl als persönlich haftender Gesellschafter der Kommanditgesellschaft "Eisenverwertungsgesellschaft G. & Co." in Berlin als auch als Mitgesellschafter der offenen Handelsgesellschaft und Exportfirma "Ri. & Co." Vollkaufmann (Gesellschafter-Kaufmann; vgl. Schlegelberger, Hildebrandt HGB 3. Aufl. § 344 Anm. 2; Düringer/Hachenburg HGB 3. Aufl. § 1 Anm. 2 a, 6; Hueck, Gesellschaftsrecht 9. Aufl. § 13 III 3; vgl. Gierke, Handels- und Gesellschaftsrecht 7. Aufl. § 31 IV 2 b, § 34 II 1, § 37 I 1 a; Lehmann, Gesellschaftsrecht 2. Aufl. S. 123, 148; Meves, Die Kaufmannseigenschaft des offenen Handelsgesellschafters). Die erste Voraussetzung für die Anwendung des § 406 Abs. 1 Satz 2, daß der Beklagte Kaufmann bei der übernähme des Auftrages war, ist daher gegeben.

Das Gesetz verlangt aber weiter, daß der Kaufmann "im Betrieb seines Handelsgewerbes" das Ausführungsgeschäft übernommen hat. Das bedeutet nichts anderes, als daß das uneigentliche Kommissionsgeschäft, das in § 406 Abs. 1 Satz 2 geregelt ist, "zur Betrieb seines Handelsgewerbes gehören" (§ 343 Abs. 1 HGB) muß. Es ist anerkannten Rechtes, daß zum Betrieb eines Handelsgewerbes im Sinn dieser Vorschrift nicht nur die für dieses Handelsgewerbe Üblichen, dafür typischen Geschäfte gehören, sondern alle Geschäfte, die auch nur mittelbar auf das Handelsgewerbe sich beziehen, mit ihm in einem auch nur entfernten, lockeren Zusammenhang stehen, auch wenn diese nicht Grundhandelsgeschäfte (§ 343 Abs. 2) sind; es genügt zur Annahme eines Handelsgeschäftes, wenn das Geschäft dem Interesse des Handelsgewerbes, seinem Zweck, die Substanz zu erhalten und mit ihm Gewinn zu machen, dienen soll (Düringer/Hachenburg § 343 Anm. 3, 4; Schlegelberger/Hildebrandt § 343 Anm. 8; Staub/Koenige EGB 12. und 13. Aufl. § 343 Anm. 9, 12, 13; Ehrenberg, Handbuch des Handelsrechtes II S. 88 f). Daß die Übernahme eines Auftrages, den Geschäftsanteil eines anderen an einer GmbH für dessen Rechnung im eigenen Namen zu veräußern, zu einem Handelsgewerbe gehören kann, ist nicht zweifelhaft, Nicht richtig ist aber, daß eine solche übernähme - nur auf diese kommt es nach § 406 Abs. 1 S. 2 an, nicht auf das Ausführungsgeschäft selbst, wie die Revision irrig annimmt - immer ein Handelsgeschäft im Sinne des § 343 Abs. 1 sein muß.

Denn Voraussetzung für die handelsgeschäftliche Eigenschaft der Auftragsübernahme durch einen Kaufmann ist stets, daß die übernähme des Auftrages zum Betrieb seines Handelsgewerbes gehört. Wer aber nur in seiner Eigenschaft als offener Handelsgesellschafter oder Komplementär Kaufmann ist, betreibt zwar in dieser Eigenschaft auch ein Handelsgewerbe (sonst wäre er nicht Kaufmann), aber es ist nicht sein eigenes, sondern das der Gesellschaft. Daraus folgt, daß die Auftragsübernahme, soll sie zum Handelsgewerbe des Gesellschafter-Kaufmanns gehören, ein Geschäft der Gesellschaft sein muß. Da alle Geschäfte einer offenen Handelsgesellschaft oder einer Kommanditgesellschaft handelsgewerblichen Charakter haben - eine Handelsgesellschaft besitzt keine private Rechtssphäre (Ehrenberg II S. 94) -, ist für die Geschäfte eines Gesellschafter-Kaufmanns die Vermutung des § 344 HGB gegenstandslos. Nur dann, wenn der Gesellschafter-Kaufmann das Geschäft für die Handelsgesellschaft abgeschlossen hat, gehört es zum Handelsgewerbe der Gesellschaft. Diese Frage ist aber allein unter Anwendung der Vorschriften des § 164 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 BGB zu entscheiden (RGZ 119, 64, 67; RG Warneyer Rechtspr. 1914 Nr. 210 m.Nachw. von Urteilen des Reichsoberhandelsgerichts; 1916 Nr. 174).

Nach der Feststellung des Berufungsgerichts sollte der Beklagte - nicht irgendeine der Gesellschaften, an denen der Beklagte beteiligt war - den Geschäftsanteil des Klägers für dessen Rechnung im eigenen Namen veräußern, wofür der Beklagte eine Vergütung erhalten sollte. Dementsprechend hat auch der Beklagte das Ausführungsgeschäft abgeschlossen. Damit entfällt die Anwendung des § 406 Abs. 1 S. 2, folglich auch die des § 392 Abs. 2.

Bei dieser Rechtslage braucht auf die nicht unbedenkliche Ansicht des Berufungsgerichtes nicht eingegangen zu werden, § 392 Abs. 2 sei auch deshalb nicht anzuwenden, weil die Beklagte dem Beklagten zwar eine Kreditzusage gemacht, aber erst nach der Abtretung den Kredit gewährt habe.

III.

Auf § 823 oder § 826 BGB kann die Klage gegen die Beklagte nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nicht gestützt werden. Selbst wenn unterstellt wird, daß der Beklagten der Genehmigungsbescheid der Landeszentralbank Baden-Württemberg vom 7. September 1954 vorlag, aus dem sich ergibt, daß der GmbH-Geschäftsanteil von 135.000 DM dem Kläger zustand, so liegen nicht die Voraussetzungen für eine bewußte Mitwirkung der Beklagten an der Untreuehandlung des Beklagten in Schädigungsabsicht vor, auch nicht im Sinne eines dolus eventualis. Zutreffend hat das Berufungsgericht darauf hingewiesen, daß die Beklagte nicht verpflichtet war, das Innenvernältnis des über den Geschäftsanteil verfügungsberechtigten Beklagten zum Kläger zu klären, insbesondere Erkundigungen darüber einzuziehen, ob der Beklagte nicht etwa treuwidrig gegen den Kläger handelte (Gadow in RGRK HGB § 392 Anm. 9, 11; vgl. RGZ 58, 356). Ein bloß fahrlässiges Verhalten der Beklagten wurde nicht genügen.

IV.

Hiernach ist die Revision des Klägers hinsichtlich der beklagten Bank im vollen Umfang unbegründet.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 92 Abs. 2 ZPO.