1.

Das Berufungsgericht geht ohne Rechtsirrtum davon aus, daß das Toreinfahrtsrecht, dessen Löschung der Kläger begehrt, deshalb nicht nach § 873 Abs. 1 BGB wirksam entstanden sei, weil die Eheleute M., welche die Eintragung der am 28. Juni 1911 eingetragenen Grunddienstbarkeit bewilligt hätten, im Zeitpunkt der Eintragung des Toreinfahrtsrechts am 24. Mai 1971 nicht mehr Eigentümer des belasteten Grundstücks und damit nicht mehr Berechtigte im Sinne des § 873 Abs. 1 BGB gewesen seien. Verliert aber der Berechtigte nach der Einigung, aber vor der Eintragung das von der Eintragung betroffene Recht, so ist, abgesehen vom Erbfall, eine neue Einigung mit dem neuen Inhaber des betroffenen Rechts nötig (BayObLG NJW 1956, 1279; Erman, BGB 5. Aufl. § 873 Anm. 14, 21; Soergel/Siebert, BGB 10. Aufl. § 873 Anm. 17). Die von den Eheleuten M. abgegebene Einigungserklärung vom Jahre 1910 war deshalb keine Grundlage mehr für die Eintragung des Toreinfahrtsrechts am 24. Mai 1971. Insoweit werden auch von der Revision keine Einwendungen erhoben.

2.

Bei dieser Sachlage hängt die Entscheidung des Rechtsstreits zunächst davon ab, ob der Beklagte dem auf § 894 BGB gestützten Löschungsanspruch des Klägers mit Rücksicht auf den von ihm behaupteten schuldrechtlichen Anspruch gegen den Kläger auf Neueintragung des Toreinfahrtsrechts gemäß § 242 BGB den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegenhalten kann. Das wird von dem Berufungsgericht verneint. Entgegen der Meinung der Revision geht es dabei nicht davon aus, daß dem Beklagten der von ihm behauptete schuldrechtliche Anspruch auf Neueintragung des Toreinfahrtsrechts zusteht. Es hat diese Frage vielmehr ausdrücklich offen gelassen (BU S. 14). Den Einwand des Beklagten hat es jedoch mit folgender Begründung nicht als gerechtfertigt erachtet: Würde dem Beklagten der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung nach § 242 BGB wegen seines Anspruchs auf Neubestellung des Toreinfahrtsrechts zugestanden, so würde das zur Verfestigung der auf absehbare Zeit weiterhin unrichtigen Grundbuchläge führen, Der Beklagte könnte auch etwa vorerst von einer Durchsetzung eines schuldrechtlichen Anspruchs gegen den Kläger auf Dienstbarkeitsbestellung absehen und es bei dem im Grundbuch verlautbarten, jedoch materiellrechtlich nicht bestehenden Toreinfahrtsrecht belassen. Das Löschungsbegehren des Klägers wäre dann gleichwohl auf Dauer nicht durchsetzbar. Letztlich hätte der Beklagte aus einem Eintragungsfehler des Grundbuchamts einen Vorteil erzielt, der ihm in dieser Weise nicht zustehe. Dabei spiele auch eine Rolle, daß zwar nach § 879 Abs. 2 BGB der sich aus der Eintragung ergebende Rang auch bei einer erst wesentlich später der Eintragung nachfolgenden Einigung gelten würdef daß aber nicht gesagt werden könne, der Beklagte habe einen Rechtsanspruch auf einen solchen Rang, der besser wäre als ein Rang, der sich aus einer ordnungsmäßig bewilligten Eintragung auf Grund einer Einigung ergeben würde. Im vorliegenden Fall sei in diesem Zusammenhang von Bedeutung, daß am 2. Mai 1972 auf dem Grundstück des Klägers eine Grundschuld über 200.000 DM eingetragen worden sei, die im Rang einer Grunddienstbarkeit vorgehen würde, die ordnungsmäßig auf Grund einer Einigung der Parteien und einer Eintragungsbewilligung des Klägers eingetragen würde.

Hiergegen wendet sich die Revision mit Recht. Wird unterstellt, daß der Kläger dem Beklagten schuldrechtlich zur Bestellung eines Toreinfahrtsrechts verpflichtet ist, so würde die zur Erfüllung dieses Anspruchs erforderliche dingliche Einigung das Recht mit dem Rang entstehen lassen, der sich aus der zeitlich vorangegangenen Eintragung ergibt (§ 879 Abs. 2 BGB). Die nach der Eintragung der Grunddienstbarkeit, aber vor der dinglichen Einigung bestellte Grundschuld würde im Range nachgehen. Daß bei der Eintragung der Grunddienstbarkeit am 24. Mai 1971 die Eintragungsvoraussetzung des § 19 GBO vom Grundbuchamt nicht beachtet worden ist, stünde dem nicht entgegen.

Alles dies verkennt auch das Berufungsgericht nicht. Soweit es weiter die Auffassung vertritt, der Kläger könne auf Grund seines dinglichen Rechts zunächst die Löschung verlangen, ohne daß der Beklagte dem Berichtigungsverlangen den aus seinem schuldrechtlichen Anspruch hergeleiteten Einwand der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) entgegenhalten könne, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Ist derjenige, der die Löschung eines im Widerspruch zur dinglichen Rechtslage im Grundbuch eingetragenen Rechts im Wege der Berichtigung begehrt, demjenigen, zu dessen Gunsten das Recht eingetragen ist, schuldrechtlich zur Bestellung dieses Rechts verpflichtet, so steht dem Berichtigungsbegehren grundsätzlich der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen (vgl. Urteil des Senats BGHZ 38, 122, 126). In einem Fall der vorliegenden Art davon eine Ausnahme zu machen besteht kein Anlaß. Allerdings ergibt sich für die Grunddienstbarkeit auf Grund des § 879 Abs. 2 BGB ein günstigerer Rang, wenn die zunächst unrichtige Eintragung bestehen bleibt und die dingliche Einigung ihr folgt, als wenn sie zunächst gelöscht und dann die Grunddienstbarkeit im ganzen neu bestellt würde. Daraus kann aber ein Bedenken gegen die Anwendung des § 242 BGB schon deshalb nicht hergeleitet werden, weil davon auszugehen ist, daß ein etwa gegebener schuldrechtlicher Anspruch auf Bestellung der Grunddienstbarkeit auch schon zur Zeit der Eintragung am 24. Mai 1971 bestand und der Beklagte mithin durch den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung im Ergebnis letztlich nur das erlangt, worauf er schon damals Anspruch hatte. Die vom Berufungsgericht befürchtete "Verfestigung" der unrichtigen Grundbuchlage schließt den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung hier ebensowenig aus wie in anderen Fällen, in denen der Grundbuchberichtigungsanspruch an diesem Einwand scheitert.

3.

Die weitere Entscheidung des Rechtsstreits hängt somit von der Beantwortung der von dem Berufungsgericht offen gelassenen Frage ab, ob der Kläger schuldrechtlich verpflichtet ist, das bereits eingetragene Toreinfahrtsrecht nachträglich noch zu bewilligen; denn wenn eine solche Verpflichtung des Klägers besteht, kann sie der Beklagte, wie vorstehend bereits ausgeführt, dem auf § 894 BGB gestützten Löschungsanspruch des Klägers gemäß § 242 BGB entgegenhalten.

Mit der Frage, ob in Fällen der vorliegenden Art eine schuldrechtliche Verpflichtung des Eigentümers des zu belastenden Grundstücks zur Bewilligung der Neueintragung der Dienstbarkeit gegeben ist, hat sich der Senat bereits in seinem Urteil vom 18. Juni 1971 - V ZR 45/69 (LM BGB § 157 - D - Nr. 25 = MDR 1971, 737) befaßt. Er hat dort ausgeführt, daß sich, was auch das Berufungsgericht nicht verkennt, im Falle der Veräußerung des zu belastenden Grundstücks durch den auch bei einer unrichtigen Grundbucheintragung zur Bestellung der Dienstbarkeit weiter verpflichteten Eigentümer aus ergänzender Vertragsauslegung eine Übernahme der Bestellungspflicht durch den Grundstückserwerber ergeben könne. Für eine solche Übernahme spricht hier, daß in der Eigentumserwerbskette des Grundstücks des Klägers bei den beiden rechtsgeschäftlichen Grundstückserwerbungen sich in den notariellen Verträgen jeweils der Vermerk befindet, daß die in Abteilung II eingetragenen Belastungen, also auch die hier streitige Dienstbarkeit, den Ankäufern bekannt seien und mit übernommen würden. Die Entscheidung muß jedoch dem Tatrichter überlassen werden.

4.

Entgegen der Meinung der Revision kann auch das von dem Beklagten vorsorglich geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht nicht zu einer abschließenden Entscheidung zugunsten des Beklagten führen. Dies gilt schon deshalb, weil auch ein Zurückbehaltungsrecht den oben erörterten schuldrechtlichen Anspruch auf Bestellung der Grunddienstbarkeit voraussetzt.

5.

Das angefochtene Urteil war somit aus den unter 3 aufgeführten Gründen aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Diesem war auch die Entscheidung über die Kosten der Revision zu übertragen.