Bundesgerichtshof
Beschl. v. 27.09.1994, Az.: 1 StR 526/94

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zur Unterschlagung in zwei Fällen und wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Erwerb von Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt; das sichergestellte Kokainpulver (0,27 g) wurde eingezogen. Die auf die Sachbeschwerde gestützte Revision des Angeklagten hat zum Strafausspruch teilweise Erfolg.

Die Nachprüfung des Schuldspruchs und der Verhängung der Einzelfreiheitsstrafe von drei Jahren in Fall II. 3. der Urteilsgründe hat keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben; insoweit war die Revision entsprechend dem Antrag des Generalbundesanwalts gemäß § 349 Abs. 2 StPO zu verwerfen. Doch hält die Zumessung der Einzelfreiheitsstrafe von jeweils einem Jahr und sechs Monaten in den beiden Fällen der Beihilfe zur Unterschlagung (Fälle II. 1. und 2. der Urteilsgründe) rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Die Strafkammer hat den in § 246 Abs. 1 StGB für die veruntreuende Unterschlagung vorgesehenen erhöhten Strafrahmen (bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe) der Strafrahmenmilderung nach §§ 27 Abs. 2, 49 Abs. 1 Nr. 2 StGB zugrundegelegt und ist so bei der konkreten Strafzumessung von einem Strafrahmen bis zu drei Jahren und neun Monaten Freiheitsstrafe ausgegangen. Das Anvertrautsein einer Sache (§ 246 Abs. 1 2. Alternative StGB) ist indes ein im Sinne des § 28 Abs. 2 StGB strafschärfendes persönliches Merkmal, das nur bei demjenigen Täter oder Teilnehmer zur Strafschärfung führt, bei dem es vorliegt (vgl. Lackner, StGB 20. Aufl. § 28 Rdn. 9, § 246 Rdn. 13; Dreher/Tröndle, StGB 46. Aufl. § 28 Rdn. 5, § 246 Rdn. 20). Ausweislich der Urteilsfeststellungen waren die Gegenstände dem Angeklagten nicht "anvertraut". Gemäß § 28 Abs. 2 StGB hätte der Strafzumessung daher der gemäß §§ 27 Abs. 2, 49 Abs. 1 Nr. 2 StGB gemilderte Normalstrafrahmen des § 246 Abs. 1 StGB, mithin ein Strafrahmen - nur - bis zu zwei Jahren und drei Monaten Freiheitsstrafe zugrunde gelegt werden müssen. Der Senat vermag nicht auszuschließen, daß durch diesen Rechtsfehler die Höhe der beiden Einzelfreiheitsstrafen zum Nachteil des Angeklagten beeinflußt worden ist. Sie waren daher und infolgedessen auch die Gesamtfreiheitsstrafe aufzuheben.