Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 21.02.1980, Az.: BVerwG 3 C 123.79

I.

Die Beteiligten streiten um die Rechtmäßigkeit einer lebensmittelrechtlichen Ordnungsverfügung.

Der Kläger stellt gewerblich Kaugummiautomaten auf. Die Automaten werden alle sechs Wochen ausgewechselt und durch neu gefüllte Automaten ersetzt. Der in G.-R. an der Scheune neben dem Gasthaus "R." angebrachte Automat wurde von der Chemischen Landesuntersuchungsanstalt Stuttgart am 4. November 1975 überprüft. In dem Untersuchungsbericht der Anstalt vom 28. November 1975 ist angeführt:

"Der Doppelautomat war äußerlich stark unsauber. Die Entnahmeöffnungen waren ebenfalls stark unsauber und machten einen abstoßenden und unappetitlichen Eindruck. Als Beweis dient das beiliegende Schmutzbild, das durch Auswischen der Ausgabeöffnung mit einem Papiertaschentuch erhalten wurde. Es wurde nur die Entnahmeöffnung für unverpackte Kaugummikugeln ausgewischt. - Der jetzige Standort des Automaten ist für den Verkauf von unverpacktem Kaugummi völlig ungeeignet. Auch das gelegentliche Reinigen des Automaten bringt keine befriedigende Lösung, da der Automat in kürzester Zeit wieder verstaubt und verschmutzt wäre. Das Anbieten von unverpacktem Kaugummi unter den beschriebenen Umständen muß als stark unappetitlich und ekelerregend angesehen werden. Deshalb ist der Kaugummi als nicht zum Verzehr geeignet ... zu beurteilen."

Die örtliche Polizeibehörde ordnete daraufhin mit Verfügung vom 17. Februar 1976 an, daß der betreffende Kaugummiautomat nur noch zur Abgabe von verpacktem Kaugummi verwendet werden dürfe. Aufgrund des vom Kläger eingelegten Widerspruchs hob das Landratsamt mit Widerspruchsbescheid vom 23. Mai 1977 die angefochtene Verfügung auf, weil sie in dem ergangenen Umfang nicht erforderlich sei, ordnete aber gleichzeitig - mit Zwangsgeldandrohung für den Fall der Nichtbefolgung - an, daß kein unverpackter Kaugummi oder sonstige unverpackte Lebensmittel aus dem Automaten abgegeben werden dürften. Zur Begründung ihrer Anordnung führte das Landratsamt an, die Kaugummikugeln, die mit der schmutzigen Ausgabeöffnung in Berührung kämen, nähmen Schmutzpartikel und Mikroorganismen an, die teils von der Straße, teils von den in den Ausgabeschacht greifenden Verbrauchern stammten. Solche Kaugummikugeln seien nicht zum Verzehr geeignet im Sinne von § 17 Abs. 1 Nr. 1 des Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetzes - LMBG -. Es liege auch eine Täuschung des Verbrauchers vor. Die Kugeln würden vorwiegend von Kindern gekauft, die auch erwarteten, hygienisch unbedenkliche Waren zu erhalten. Daß Kinder die unhygienische Umstände des Inverkehrbringens unverpackter Lebensmittel bewußt in Kauf nahmen, sei wegen ihrer mangelnden Einsichtsfähigkeit nicht anzunehmen.

Auf die gegen diese Verfügung: erhobene Klage hat das Verwaltungsgericht Stuttgart durch Urteil vom 3. November 1977 den Bescheid des Landratsamts vom 23. Mai 1977 in seinem den Kläger beschwerenden Teil mit der Begründung aufgehoben, daß es sich bei § 17 LMBG um eine Vorschrift zum Schutze vor Täuschung in bezug auf die innere Beschaffenheit der Ware handele, nicht jedoch hinsichtlich der Modalitäten der Abgabe; im übrigen sei bei Kindern, die sich über die Umstände möglicherweise ohnehin keine Gedanken machten, ein Irrtum von vornherein ausgeschlossen.

Die Berufung des beklagten Landes hat der Verwaltungsgerichtshof Baden-Württemberg durch das aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 6. Februar 1979 ergangene Urteil zurückgewiesen und ausgeführt: Es komme bei der Anwendung des § 17 Abs. 1 Nr. 1 LMBG nicht darauf an, ob der einzelne Verbraucher über den Zustand des Lebensmittels getäuscht werde; es sei also ohne Bedeutung, ob der Verbraucher die Nichteignung des Lebensmittels zum Verzehr erkenne oder nicht. Im übrigen sei vorliegend eine Täuschung denkbar, weil der in der Entnahmeöffnung vorhandene Schmutz nicht ohne weiteres erkennbar sei. Es sei also entscheidend, ob Kaugummikugeln, die mit einer verschmutzten Ausgabeöffnung in Berührung gekommen sind, "zum Verzehr nicht geeignete Lebensmittel" seien. Dafür dürften keine übersteigerten Anforderungen gestellt werden; der normale Verbraucher empfinde gegenüber dem umstrittenen Abgabevorgang keinen Widerwillen oder Ekel; es sei kein hinreichender Nachweis dafür erbracht worden, daß die Kaugummikugeln den Schmutz bei der Berührung mit der Entnahmeöffnung in so gravierender Weise annähmen, daß sie zum Verzehr ungeeignet würden.

Die angefochtene Verfügung sei ferner nicht durch § 17 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b LMBG gedeckt und könne schließlich auch nicht allein auf §§ 1 und 3 des Polizeigesetzes für Baden-Württemberg gestützt werden.

Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Verwaltungsgerichtshof zugelassene Revision des beklagten Landes, mit der die Verletzung materiellen Rechts gerügt wird:

Bei Zugrundelegung der zur Auslegung von § 17 Abs. 1 Nr. 1 LMBG insoweit gefestigten Rechtsprechung sei es schlechterdings kaum denkbar, daß der Durchschnittsverbraucher, vergegenwärtige er sich den Abgabevorgang durch eine stark verschmutzte Entnahmeöffnung wie er in tatsächlicher Beziehung von der Vorinstanz festgestellt sei, nicht doch Ekel oder Widerwillen empfinden würde. Daran vermöge auch der Umstand nichts zu ändern, daß Automaten dieser Art seit Jahrzehnten Verwendung fänden. Dies habe letztlich nämlich seine Ursache darin, daß nahezu ausschließlich Kinder sich durch diesen, zugegebenermaßen bequemen und allgegenwärtigen Abgabemodus angezogen fühlten, wobei hier die altersgemäß bedingte, schwach entwickelte Kritik- und Einsichtsfähigkeit bezüglich der Hygiene und Appetitlichkeit eines solchen Artikels und der Umstände, wie er zu erlangen sei, dem Geschäft zugute komme. Dieser Abnehmerkreis sei jedoch nicht der vom Gericht angesprochene "Normalverbraucher", dessen durchschnittliche Auffassungen und Erwartungen auch nach Meinung des Berufungsgerichts maßgeblich seien. Auch wenn es sicherlich richtig sei, daß keine übersteigerten Anforderungen an die Reinlichkeitserwartungen des (durchschnittlichen) Verbraucherkreises gestellt werden dürften, schließe dies für den vorliegenden Fall jedoch nicht das Merkmal "nicht zum Verzehr geeignet" aus.

Die angefochtene Verfügung könne darüber hinaus auch ausschließlich auf §§ 1, 3 Polizeigesetz Baden-Württemberg gestützt werden, weil durch die Abgabe von Kaugummikugeln in der vorliegenden Form die öffentliche Sicherheit (Gesundheit) bedroht werde. Jedenfalls lasse sich nicht ausschließen, daß durch den Genuß der Kaugummikugeln, deren leichte Verschmutzung durch die Abgabeöffnung unbestritten sei, die Gesundheit des einzelnen gefährdet werde.

Das beklagte Land beantragt,

Der Kläger beantragt,

Der Kläger hält das angefochtene Urteil für zutreffend.

Der Oberbundesanwalt beteiligt sich nicht am Revisionsverfahren.

II.

Die Revision ist unbegründet. Das angefochtene Urteil verletzt kein Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO).

Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, daß sich die vom Kläger angefochtene Ordnungsverfügung vom 23. Mai 1977 nicht auf § 1 Polizeigesetz Baden-Württemberg in Verbindung mit § 17 Abs. 1 Nr. 1 LMBG stützen läßt.

Die Anwendung des § 17 Abs. 1 Nr. 1 LMBG setzt ungeachtet der Gesamtüberschrift "Verbote zum Schutz vor Täuschung" nicht die Feststellung einer Täuschung des Verbrauchers im konkreten Verbotsfall voraus. Der Verbraucher verdient den Schutz der Vorschrift sowohl in den Fällen, in denen die Nichteignung des Lebensmittels zum Verzehr augenscheinlich ist, als auch in den Fällen, in denen die Nichteignung versteckt oder sonst nicht erkennbar ist, also eine Täuschung vorliegen kann. Nur bei dieser Auslegung wird der Schutzzweck der Vorschrift, nämlich den Erwerb nicht zum Verzehr geeigneter Lebensmittel zu verhindern, gegenüber allen Verbrauchern - hier vor allem Kindern - sichergestellt. Auch die Entstehungsgeschichte der - an die Stelle des Verbots nach § 4 Nr. 2 des früheren Lebensmittelgesetzes getretenen - Vorschrift spricht für diese Auslegung. So äußerte sich der federführende Bundestagsausschuß (BT-Drucks. 7/2269 zu § 17 Abs. 1 Nr. 1) gegenüber der ursprünglich im Regierungsentwurf enthaltenen Fassung der Vorschrift dahin, es müsse - durch die Neufassung - sichergestellt werden, daß sich das Verkehrsverbot nicht nur auf Lebensmittel erstrecke, die infolge ihrer körperlichen, insbesondere sichtbaren Veränderungen beim Verbraucher Ekel erregten; vielmehr müßten auch die Fälle erfaßt werden, in denen ein Lebensmittel infolge besonderer, nicht zur sachgerechten Herstellung oder Behandlung gehörenden Umstände, beim Verbraucher Ekel und Widerwillen hervorrufen würde, wenn ihm diese Umstände bekannt wären. Demnach ist es für die Anwendung der Vorschrift ohne Bedeutung, ob der Verbraucher die Nichteignung des Lebensmittels zum Verzehr beim Erwerb erkennt oder nicht.

Mit Recht geht das Berufungsgericht davon aus, daß zum Verzehr nicht geeignet im Sinne des § 17 Abs. 1 Nr. 1 LMBG nicht nur die Lebensmittel sind, die schon seit ihrer Gewinnung oder Herstellung genußuntauglich gewesen sind, sondern auch solche, die später durch natürliche oder willkürliche Einflüsse (Behandlungen) derart nachteilige Veränderungen erlitten haben, daß ihr Verzehr ausgeschlossen ist. Diese Auslegung wird wiederum eindeutig bestätigt durch die vorbezeichnete Stellungnahme des federführenden Bundestagsausschusses, nach welcher von der Vorschrift auch solche Fälle erfaßt werden sollen, in denen Lebensmittel infolge besonderer, nicht zur sachgerechten Herstellung oder Behandlung gehörenden Umstände, ohne daß ihre Beschaffenheit verändert worden ist, zum Verzehr ungeeignet geworden sind (vgl. auch Holthöfer/Nüse/Franck, Deutsches Lebensmittelrecht § 17 LMBG Rdnr. 24). Da die Vorschrift des § 17 Abs. 1 Nr. 1 LMBG auf das "gewerbsmäßige Inverkehrbringen" abstellt, komm es also für die Beurteilung des vorliegenden Falles auf den Zustand der Kaugummikugeln (oder sonstigen unverpackten Lebensmittel) zu dem Zeitpunkt an, in dem sie aus dem Automaten in die Hand des Verbrauchers gelangen.

Zu entscheiden ist somit, ob die Veränderung der äußeren Beschaffenheit, die die Kaugummikugeln bei ihrer Abnahme aus dem Automaten erfahren, bei einem Durchschnittsverbraucher - also einem weder besonders empfindlichen noch besonders unempfindlichen Verbraucher - bei Kenntnis der Gesamtumstände Ekel oder Widerwillen auslösen würden.

Der Verwaltungsgerichtshof hat hierzu in tatsächlicher Beziehung festgestellt, daß der Wareneinsatz mit Entnahmemechanismus des umstrittenen Automaten alle sechs Wochen ausgetauscht wird; in die Entnahmeöffnung dringt zwar Schmutz ein, der ein weißes Papiertaschentuch beim Auswischen dunkel verfärbt; jedoch ist dieser Schmutz so fest und verkrustet, daß eine in die Entnahmeöffnung hineinrollende Kugel mit ihrer harten Glasur-Schutzschicht den Schmutz nicht oder doch nur in mikroskopisch nachweisbarer Menge annimmt. Ferner hat der Verwaltungsgerichtshof festgestellt, daß nach den vorliegenden Untersuchungsberichten über Proben aus den Kaugummiautomaten in fast allen Fällen keine krankheitserregenden Keime nachgewiesen sind.

Aus diesen tatsächlichen Feststellungen - die mit zulässigen und begründeten Revisionsrügen nicht angegriffen werden und daher für das Revisionsgericht bindend sind (§ 137 Abs. 2 VwGO) - hat das Berufungsgericht den Schluß gezogen, daß gegenüber einem Abgabevorgang der beschriebenen Art, der seit Jahrzehnten üblich sei, der Durchschnittsverbraucher keinen Ekel oder Widerwillen empfinde. Das ist revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden. Der erkennende Senat schließt sich dieser Beurteilung an. § 1 Polizeigesetz Baden-Württemberg in Verbindung mit § 17 Abs. 1 Nr. 1 LMBG ist mithin keine geeignete Rechtsgrundlage für die ergangene Ordnungsverfügung.

Zu Recht nimmt das Berufungsgericht ferner an, daß die Verfügung nicht durch § 1 Polizeigesetz Baden-Württemberg in Verbindung mit § 17 Abs. 1 Nr. 2 b LMBG gedeckt ist. Nach der letzteren Vorschrift ist es verboten, Lebensmittel, die hinsichtlich ihrer Beschaffenheit von der Verkehrsauffassung abweichen und dadurch in ihrem Wert, insbesondere in ihrem Nähr- oder Genußwert oder in ihrer Brauchbarkeit nicht unerheblich gemindert sind, ohne ausreichende Kennzeichnung in den Verkehr zu bringen. Die Vorschrift setzt also eine nicht unerhebliche Minderung des Lebensmittels in seinem Nähr- oder Genußwert oder in seiner Brauchbarkeit dadurch voraus, daß das Lebensmittel in seiner "Beschaffenheit" von der Verkehrsauffassung abweicht. Die Wertminderung im Sinne eines Verdorbenseins oder Verfälschens muß sich mithin auf die Beschaffenheit des Lebensmittels, d.h. auf seine Zusammensetzung, seinen Gebrauchswert und sonstige sachliche Eigenschaften beziehen (vgl. Holthöfer/Nüse/Franck a.a.O. Rdnr. 68 bis 71; Zipfel, Lebensmittelrecht § 17 Rdnr. 70 bis 72). Diese gesetzlichen Voraussetzungen sind nach den tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils zu den Umständen des Abgabevorgangs für die umstrittenen Kaugummikugeln offensichtlich nicht erfüllt. Im übrigen verbietet § 17 Abs. 1 Nr. 2 b LMBG das Inverkehrbringen derartig in ihrer Beschaffenheit von der Verkehrsauffassung abweichender Lebensmittel nicht schlechthin, sondern lediglich das (gewerbsmäßige) Inverkehrbringen ohne ausreichende Kenntlichmachung der Abweichung. Die angefochtene Ordnungsverfügung spricht jedoch ein absolutes Verkaufsverbot aus und ist also auch deshalb von der vorgenannten Bestimmung nicht gedeckt.

Soweit das angefochtene Urteil schließlich entschieden hat, daß auch die polizeiliche Generalermächtigung gemäß §§ 1 und 3 Polizeigesetz Baden-Württemberg für sich genommen keine Rechtsgrundlage für die angefochtene Ordnungsverfügung abgebe - weil keine konkrete Gesundheitsgefährdung feststellbar sei, insbesondere die Möglichkeit einer allgemeinen Förderlichkeit des Abgabevorgangs der Kaugummikugeln zur Krankheitsübertragung hierfür nicht ausreiche -, ist das angefochtene Urteil revisionsrechtlich nicht überprüfbar, da es sich insoweit nicht um Fragen des revisiblen Rechts (§ 137 Abs. 1 VwGO), sondern lediglich um die Auslegung und Anwendung von Landesrecht handelt.

Die Revision des beklagten Landes ist aus diesen Gründen mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen.