Bundesgerichtshof
Urt. v. 03.01.1996, Az.: 3 StR 153/95

Das Oberlandesgericht hat den Angeklagten wegen geheimdienstlicher Agententätigkeit zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt und gemäß den §§ 73, 73 a StGB den Verfall eines Geldbetrages in Höhe von 100.000 DM angeordnet. Außerdem hat es auf Nebenfolgen nach § 101 StGB in Verbindung mit § 45 Abs. 2 und 5 StGB erkannt. Mit seiner Revision beanstandet der Angeklagte das Verfahren und rügt die Verletzung sachlichen Rechts. Das Rechtsmittel hat zum Teil Erfolg.

1. Zum Schuldspruch hat die Prüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). Insbesondere ist die Strafverfolgung nicht teilweise verjährt. Die geheimdienstliche Agententätigkeit des Angeklagten erstreckte sich bis zum Frühjahr 1989; erst ab diesem Zeitpunkt begann der Lauf der - später rechtzeitig unterbrochenen - Verjährungsfrist (§ 78 a StGB). Der Angeklagte hat seine Agententätigkeit nicht zwischenzeitlich mit der Folge endgültig eingestellt und später neu aufgenommen, daß die Strafverfolgung für den jeweils davor liegenden Zeitraum verjährt wäre. Dies gilt aus den vom Oberlandesgericht dargelegten Gründen nicht nur für die Zeit nach dem Treffen auf Zypern im Frühjahr 1985, sondern auch schon für die von Anfang an als nur vorübergehend geplante, etwa ein Jahr dauernde Unterbrechung der Kontakte 1974/1975, als der Spion Günter Guillaume verhaftet worden war. Dieses zeitweilige Stillehalten zur Vermeidung eigener Entdeckung war aus Gründen konspirativen Vorgehens gefordert. Es bedeutet eine Verhaltensweise, die für eine geheimdienstliche Agententätigkeit typisch ist und weitere nachrichtendienstliche Aktivitäten gerade sichern soll. Ob eine Unterbrechung von vergleichbarer Dauer, die aus anderen, der geheimdienstlichen Agententätigkeit nicht wesenseigenen Gründen eingetreten ist, aufgrund der Erwägungen des Senats zur Deliktsnatur der geheimdienstlichen Agententätigkeit nach § 99 Abs. 1 Nr. 1 StGB im Beschluß vom 18. Oktober 1995 - 3 StR 211/95 - demgegenüber als Tatbeendigung im Sinne von § 78 a Satz 1 StGB zu werten wäre, kann nach Sachlage offen bleiben.

2. Hingegen hat der Rechtsfolgenausspruch aus sachlichrechtlichen Gründen keinen Bestand. Auf die Verfahrensrügen kommt es insoweit nicht an.

a) Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Beschluß vom 15. Mai 1995 zur Strafbarkeit und Verfolgbarkeit früherer Mitarbeiter der DDR-Geheimdienste (NJW 1995, 1811 [BVerfG 15.05.1995 - 2 BvL 19/91]) entschieden, daß ein aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit abgeleitetes Verfolgungshindernis insoweit besteht, als die Spionagetätigkeit von Bürgern der DDR ausschließlich vom Gebiet der DDR oder von Ländern aus ausgeübt worden ist, wo sie weder Strafverfolgung noch Auslieferung an die Bundesrepublik Deutschland befürchten mußten. Dieser Rechtsauffassung ist der Senat unter Aufgabe seiner früher gegenteiligen Rechtsprechung gefolgt (BGH, Urteil vom 18. Oktober 1995 - 3 StR 324/94 - zum Abdruck in BGHSt bestimmt). Darüber hinaus hat das Bundesverfassungsgericht in der erwähnten Grundsatzentscheidung dargelegt, daß die verfassungsrechtlichen Gründe gegen eine weitere Strafverfolgung der Personen, die als Staatsbürger der DDR Spionagestraftaten gegen die Bundesrepublik Deutschland oder deren Verbündete allein vom Boden der DDR aus begangen haben und im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Einheit Deutschlands dort ihren Lebensmittelpunkt hatten, die Annahme eines Strafverfolgungshindernisses zwar nicht auch zugunsten derjenigen Bürger der DDR rechtfertigen, die eine Spionagetätigkeit (auch) auf dem Staatsgebiet der Bundesrepublik Deutschland ausübten, daß diese Gründe aber die Rechtsfolgenentscheidung beeinflussen können. Nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts bedarf es für diese Personengruppe jeweils einer Abwägung der Umstände des Einzelfalles, ob und inwieweit die Verfolgung oder Bestrafung ihrer Taten nach dem Untergang der DDR angesichts der damit endgültig bewirkten Beendigung geheimdienstlicher Gegnerschaft mit dem Verbot des Übermaßes staatlicher Eingriffe in Einklang steht (BVerfG aaO. unter C. V. 4. der Gründe). Im einzelnen hat das Bundesverfassungsgericht (aaO.) dazu ausgeführt:

"Auch für diese Täter liegen allerdings ... regelmäßig Auswirkungen einer sie treffenden Strafverfolgung vor, die ihre Schärfe gerade durch die einmalige staatsrechtliche Situation der Wiedervereinigung gewinnen und die sich daher insoweit zu ihren Gunsten auswirken müssen. Dazu gehört zunächst, daß für diese Täter, die zwar das Risiko, im damals fremden Staat enttarnt und strafverfolgt zu werden, bewußt eingegangen sind, die Aussicht, vor langjährigem Freiheitsentzug durch den Schutz des eigenen Staates bewahrt zu werden - etwa durch den Austausch von Spionen -, durch den Untergang der DDR verlorengegangen ist. Des weiteren mögen auch diese Täter - ungeachtet der für sie bei ihrem Handeln stets gegenwärtigen Rechtsordnung der Bundesrepublik Deutschland - ihr Unrechtsbewußtsein vorwiegend an der Rechtsordnung ihres Staates orientiert haben. Vor allem aber gilt auch für diese Tätergruppe, daß sie nunmehr von der Strafverfolgung durch den eigenen Staat betroffen sind, die aber solchen Taten gilt, die gegen jenen - damals für sie fremden - Staat gerichtet waren. Führen diese Umstände im Zusammenwirken mit weiteren Bedingungen zwar nur hinsichtlich der Personen, die als Staatsbürger der DDR dort geheimdienstliche Tätigkeit organisiert haben, zur Annahme eines Verfolgungshindernisses, so muß die für diese Tätergruppe daraus folgende Straflosigkeit doch bei den im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland als Spione tätig gewesenen Staatsbürgern der DDR, auch wenn sie für diese Bedingungen so nicht zutreffen, im Rahmen der im Einzelfall zu treffenden Entscheidung über die weitere Strafverfolgung oder Höhe einer Strafe maßgebliche Berücksichtigung finden."

Auch insoweit schließt sich der Senat der Rechtsmeinung des Bundesverfassungsgerichts an.

b) Aufgrund der tatsächlichen Umstände seiner Entsendung durch das MfS in die Bundesrepublik Deutschland kann der aus der DDR stammende Angeklagte zur letztgenannten Personengruppe gehören. Insoweit bedarf es jedoch weiterer tatrichterlicher Klärung, ob er während der Tatzeit aus der Sicht der DDR aufgrund deren Staatsbürgerrechts noch als Staatsbürger der DDR anzusehen war (vgl. für einen ähnlich gelagerten Fall: BVerfG, 2. Kammer des zweiten Senats, Beschluß vom 16. Juni 1995 - 2 BvR 1899/94 -). War aber der Beschwerdeführer im Zeitpunkt der Tat Staatsbürger der DDR, so fehlt es im angefochtenen Urteil an der wegen des Übermaßverbotes verfassungsrechtlich gebotenen Abwägung. Darin liegt zugleich ein sachlichrechtlicher Mangel. Es ist nicht auszuschließen, daß das Oberlandesgericht, wenn es - unter der Voraussetzung der DDR-Staatsbürgerschaft des Angeklagten zur Tatzeit - die aus verfassungsrechtlichen Gründen erforderliche Abwägung vorgenommen hätte, zu einem dem Angeklagten günstigeren Ergebnis im Sinne einer milderen Strafe oder - was fernliegt - zu einer Einstellung (§§ 153 ff. StPO) gelangt wäre. Diese Abwägung gegebenenfalls vorzunehmen, ist Sache des Tatrichters und nicht des Revisionsgerichts.

c) Die demnach gebotene Aufhebung des Strafausspruchs ist nach den Umständen des Falles auf den gesamten Rechtsfolgenausspruch zu erstrecken. Dies gilt insbesondere auch für die Anordnung des Verfalls (des Wertersatzes). Die Entscheidung über den Verfall ist zwar grundsätzlich unabhängig von der Bemessung der Strafe (vgl. BGHR StGB § 73 d Strafzumessung 1). Der Senat vermag jedoch nicht auszuschließen, daß sich die (u.U.) verfassungsrechtlich gebotene Abwägung im Hinblick auf die Regelung des § 73 c Abs. 1 StGB auch auf die Entscheidung über den Verfall zugunsten des Angeklagten ausgewirkt hätte.

3. Eine Erstreckung der Urteilsaufhebung nach § 357 StPO auf den Mitangeklagten L. scheidet aus, weil sich aus dem angefochtenen Urteil ergibt, daß dieser niemals Bürger der DDR war.