Das Berufungsgericht hat ebenso wie das Landgericht dahingestellt gelassen, ob die Beklagte für ihre beanstandeten Warenbezeichnungen Verkehrsgeltung erworben hat sowie ob die beiderseitigen Bezeichnungen Beschaffenheitsangaben enthalten und ob sie verwechslungsfähig sind. Das Berufungsgericht hat dem Klagezeichen die Schutzfähigkeit aus dem Gesichtspunkte unzulässiger Rechtsausübung versagt.

Bei dem Klagezeichen handelt es sich unstreitig um ein sog. Vorratszeichen, also um ein Zeichen, das der Zeicheninhaber nicht sofort benutzen, sondern für eine künftige Benutzung vorrätig halten will. Bei Prüfung der Schutzfähigkeit des Klagezeichens gehen das Berufungsgericht und das Landgericht in Übereinstimmung mit der herrschenden Rechtsauffassung (BGHZ 10, 211 - Nordona; Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht, §1 WZG Anm. 14) davon aus, daß nach geltendem Recht Voraussetzung des Warenzeichenschutzes nicht die Benutzung des Warenzeichens ist, sondern daß der Benutzungswille des Warenzeicheninhabers genügt, und daß ein solcher Benutzungswille auch bei Vorratszeichen grundsätzlich anzunehmen sei. Aus diesen Erwägungen lehnt das Berufungsgericht ebenfalls die vom Landgericht und von Pinzger Anm. 10 z §1 WZG und in der Rechtsprechung (KG West - GRUR 1951, 414 [415]; OLG Hamburg, GRUR 1949, 375 [379]) vertretene Ansicht ab, wonach es zu den Anspruchsvoraussetzungen von Warenzeichen gehöre, daß innerhalb angemessener Frist nach Eintragung des Warenzeichens dessen Benutzung erfolge. Dazu führt das Berufungsgericht zutreffend aus, es würde zu einer großen Rechtsunsicherheit führen, wenn man im Wege der Rechtsprechung die Wirksamkeit eines Zeichenrechts von der Benutzung in angemessener Frist abhängig machen wollte. Allgemeine Grundsätze, welcher Zeitraum insoweit als angemessen anzusehen sei, ließen sich nicht aufstellen. Die Entscheidung könne daher nur auf die besonderen Umstände des Einzelfalles abgestellt werden. Der Inhaber eines fünf, zehn oder zwölf Jahre alten Vorratszeichens hätte somit keinerlei Sicherheit, ob sein Zeichen noch gelte oder ob es schon zu einem Scheinzeichen ohne wirklichen Schutz geworden sei. Mit Recht bemerkt das Berufungsgericht insoweit weiter, daß eine Regelung der Geltung eines Zeichens durch zeitliche Begrenzung der Nichtbenutzung bei der nach Meinung vieler drohenden Verstopfung der Warenzeichenrolle zwar empfehlenswert sei, daß eine solche Regelung jedoch nur vom Gesetzgeber getroffen werden könne, denn sie bedeutet die Einführung eines indirekten Zwanges zur Benutzung eines Warenzeichens.

Das Berufungsgericht stellt seine Entscheidung auf den in dem oben angeführten Urteil des erkennenden Senats unter Hinweis auf RGZ 97, 90; 111, 195 ausgesprochenen und vom Schrifttum gebilligten (vgl. Baumbach Hefermehl a.a.O. Anm. 15) Grundsatz ab, daß Warenzeichen vollen Zeichenschutz genießen, soweit sie nicht ohne Verfolgung eigener Rechtsschutzbedürfnisse lediglich eine unangemessene Beeinträchtigung fremden Wettbewerbs zum Ziele haben. Es mißt dabei dem Umstände, daß ein Warenzeichen ungebührlich lange Zeit unbenutzt geblieben sei, nur die Bedeutung einer aus dieser Sachlage heraus sich ergebenden Umkehrung der Darlegungs- und Beweislast dahin bei, daß in solchen Fällen der Inhaber des Warenzeichens nunmehr diejenigen Umstände dartun müsse, die sein schutzwürdiges Interesse an der Fortgeltung des Zeichenschutzes als gegeben erscheinen ließen. Dazu führt das Berufungsgericht aus: wenn der Benutzungswille des Zeicheninhabers auch grundsätzlich zu unterstellen sei, so sei es doch klar, daß eine solche Unterstellung mit jedem Jahr der Nichtbenutzung des Warenzeichens an Überzeugungskraft verliere. Irgendwann einmal müsse daher der Zeitpunkt gekommen sein, an dem die Berufung auf den fortbestehenden Benutzungswillen gegenüber konkreten Bedürfnissen des Verkehrs als Mißbrauch eines nur noch formalen Rechts erscheine. Somit könne es bei dieser Prüfung nicht allein auf den Zeitfaktor ankommen, sondern es müßten vielmehr die Betriebsverhältnisse des Zeicheninhabers und die Bedürfnisse des Verkehrs, insbesondere innerhalb der einschlägigen Branche, berücksichtigt werden, also die konkrete Sachlage in Betracht gezogen werden, die der Zeicheninhaber am besten zu übersehen vermöge. Das Vorliegen solcher zu Gunsten der Klägerin hinsichtlich des Klagezeichens sprechender Umstände verneint das Berufungsgericht. Es sei, so führt das Berufungsgericht weiter aus, nicht ersichtlich, daß die Klägerin zu der fast 28 Jahre währenden Nichtbenutzung des Klagezeichens etwa durch Kriegs- oder Nachkriegsverhältnisse veranlaßt worden sei. Sie besitze außerdem zwischen 70 und 90 Vorrats- und Defensivzeichen und bringe im Jahre nach ihrer Angabe etwa 3 neue Erzeugnisse auf den Markt, für die sie ihre Vorratszeichen bereit halte. Auch wenn man berücksichtige, daß die Klägerin als Erzeuger von Arzneimitteln einen besonderen Bedarf für Vorratszeichen habe, könne bei dieser Sachlage von einem schutzwürdigen Interesse der Klägerin nicht mehr die Rede sein. Sie behindere mit dem Klagezeichen auch den Verkehr erheblich; denn bei der heutigen Nachfrage nach desodorierenden Kosmetikartikeln bestehe für Warenkennzeichnungen, die im Ähnlichkeitsbereiche des Klagezeichens lägen, ersichtlich ein starkes Bedürfnis. Daß die Klägerin das Klagezeichen in zahlreichen Fällen durch Abmahnung oder Widerspruch erfolgreich verteidigt habe vermöge ihre Lage nicht zu stärken, denn es handle sich insoweit nicht um eine Ingebrauchnahme des Klagezeichens. Sie habe vielmehr das Zeichen "Odorex" nur in seiner Eigenschaft als Vorratszeichen verteidigt, wobei letztlich offenbleibe, ob das zu Benutzungs- oder zu Sperrzwecken geschehen sei.

Diese im wesentlichen auf tatsächlichem Gebiet liegenden Erwägungen des Berufungsgerichts lassen einen entscheidungserheblichen Rechtsirrtum nicht erkennen.

Zu Unrecht wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, wonach vorliegend die Klägerin für das Bestehen eines schutzwürdigen Interesses an der Aufrechterhaltung des Klagezeichens darlegungs- und beweispflichtig sei. Sie meint, diese Auffassung des Berufungsgerichts beruhe auf einer Verkennung der zwischen Vorrats- und Defensivzeichen bestehenden rechtlichen Unterschiede; nur bei Defensivzeichen müsse der Zeicheninhaber grundsätzlich ein Bedürfnis nachweisen. Die Rüge kann nicht durchgreifen. Es kann dabei dahingestellt bleiben, ob es sich vorliegend um eine echte Umkehrung der Darlegungs- und Beweislast handelt, wie das Berufungsgericht meint. Der für die Rechtswirksamkeit eines Vorratszeichens erforderliche Benutzungswille des Zeicheninhabers ist, wie bereits oben angeführt, nach allgemeiner Rechtsauffassung ohne weiteres als gegeben anzusehen, so daß grundsätzlich der Verletzer den Gegenbeweis führen muß (so auch LM WZG §11² Anm.). Wenn jedoch diese für den Benutzungswillen des Zeicheninhabers sprechende tatsächliche Vermutung durch jahrzehntelange Nichtbenutzung des Zeichens an Kraft verloren hat, wie das Berufungsgericht rechtsirrtumsfrei hier annimmt, so ist es Sache des Zeicheninhabers darzulegen und zu beweisen, daß er an der Aufrechterhaltung des Zeichens jetzt noch ein schutzwürdiges Interesse hat. Maßgebend dafür sind die konkreten Betriebsverhältnisse des Zeicheninhabers, die dieser auch, wie das Berufungsgericht zutreffend hervorgehoben hat, am besten übersehen kann. Insoweit kommen vorliegend in Betracht Art und Größe des Betriebes der Klägerin, die verschiedene Art der von ihr herausgebrachten Erzeugnisse sowie Art und Umfang ihrer Vorratszeichen, insbesondere in ihrer Beziehung zu der Art der einzelnen Erzeugnisse. Auf die große Zahl der überhaupt für die Klägerin eingetragenen Warenzeichen schlechthin kommt es nicht entscheidend an (BGHZ 10, 211 [215]). Auch das Schrifttum hält den Zeicheninhaber im Falle jahrelanger Nichtbenutzung eines Vorratszeichens für beweispflichtig für das Vorliegen eines schutzwürdigen Interesses an der Aufrechterhaltung des Zeichens (Baumbach-Hefermehl a.a.O. Anm. 15; Reimer Wettbewerbs- und Warenzeichenrecht Kap 16 Anm. 2).

Dafür, daß das Berufungsgericht im Rahmen der Prüfung der Frage, ob ein solches schutzwürdiges Interesse der Klägerin anzuerkennen sei, die für die Klägerin eingetragenen Warenzeichen unrichtig gewürdigt hat, ist entgegen der Meinung der Revision kein Anhalt gegeben. Der Hinweis des Berufungsgerichts auf die für die Klägerin eingetragenen Vorrats- und Defensivzeichen (70 bis 90) ohne nähere Unterscheidung und Darlegung der Art und des Umfanges dieser Vorratszeichen kann aus dem Zusammenhange der Urteilsausführungen nur dahin verstanden werden, daß die Klägerin hinsichtlich Art und Umfang dieser Vorratszeichen ihrer Darlegungs- und Beweispflicht nicht nachgekommen sei. Darin ist, wie oben ausgeführt, ein Rechtsfehler nicht zu erblicken.

Auch die Annahme des Berufungsgerichts, daß die Klägerin durch die Geltendmachung des jahrzehntelang nicht benutzten Vorratszeichens den freien Wettbewerb erheblich behindere, ist rechtlich nicht zu beanstanden (vgl. auch RG in GRUR 1927, 304 Typobar).

Die weitere Rüge der Revision, aus der bloßen Tatsache eines längeren Zeitablaufs ohne tatsächliche Benutzung des Warenzeichens könne kein Schluß darauf gezogen werden, daß in Wahrheit überhaupt keine Absicht der Zeichenbenutzung bestehe, sondern nur eine Hemmung des Wettbewerbs dritter Personen beabsichtigt sei, steht mit den Ausführungen des Berufungsgerichts in Widerspruch. Dieses hat der längeren Benutzung des Klagezeichens nur eine Bedeutung für die Darlegungs- und Beweispflicht beigemessen. Darin ist, wie ausgeführt, ein Rechtsfehler nicht zu sehen.

Die Revision meint ferner, das Berufungsgericht habe bei Prüfung des Vorliegens eines schutzwürdigen Interesses auf Seiten der Klägerin nicht berücksichtigt, daß das Klagezeichen seinem Sinngehalt nach für Erzeugnisse bestimmt sei, die der Bekämpfung oder Beseitigung von Gerüchen dienen, und daß erst im letzten Jahrzehnt ein ausgeprägtes Bedürfnis für solche Mittel am Markt der pharmazeutischen und kosemtischen Mittel festzustellen sei. Wenn die Klägerin, so führt die Revision aus, im Jahre 1927 die mögliche Entstehung einer solchen Marktlage vorausgesehen habe, so sei ihr Rechtsschutzinteresse an dem Klagezeichen in erhöhtem Maße begründet, nachdem jene Möglichkeit sich verwirklicht habe. Dem kann nicht gefolgt werden. Das Berufungsgericht stellt fest, daß die Klägerin mit dem Klagezeichen den Verkehr, der eine starke Nachfrage nach desodorierenden Kosmetik-Artikeln zeige, erheblich behindere. Diese Feststellung und die daraus und aus den besonderen Betriebsverhältnissen der Klägerin gezogene Folgerung des Berufungsgerichts, daß ein schutzwürdiges Interesse der Klägerin an der Aufrechterhaltung des Klagezeichens von ihr nicht dargetan sei, wird nicht dadurch in Frage gestellt, daß die Klägerin bereits im Jahre 1927 ein Bedürfnis für solche Mittel vorgesehen hat, da die Klägerin trotz des jetzt bestehenden erheblichen Bedürfnisses für solche Präparate ihr Warenzeichen bisher nicht benutzt hat.

Außerdem vermißt die Revision eine tatsächliche Feststellung des Berufungsgerichts darüber, daß die Klägerin nicht die Absicht zur Benutzung des Klagezeichens habe; der Vortrag der Klägerin, wonach diese wiederholt vor der Benutzung des Warenzeichens für ein neues Erzeugnis gestanden, schließlich aber die Benutzung noch zurückgestellt habe, sei nicht widerlegt. Auch diese Beanstandung kann der Revision nicht zum Erfolge verhelfen. Für die Feststellung, daß die Klägerin nicht die Absicht zur Benutzung des Klagezeichens habe, lag für das Berufungsgericht keine Veranlassung vor, da es, wie das Berufungsgericht rechtsirrtumsfrei angenommen hat. Aufgabe der Klägerin war, darzutun und zu beweisen, daß ihr trotz der Nichtbenutzung des Klagezeichens ein besonderes Schutzbedürfnis für dieses zuzuerkennen sei. Dies hat die Klägerin nicht dargetan.

Soweit die Revision in diesem Zusammenhange noch bemängelt, der Vortrag der Klägerin, sie habe wiederholt vor der Benutzung ihres Klagezeichens gestanden, schließlich aber dessen Benutzung noch zurückgestellt, sei nicht widerlegt, so ist zwar richtig, daß die Klägerin dies vorgetragen hat. Auf die Nichtberücksichtigung dieses Vorbringens durch das Berufungsgericht kann aber eine Verfahrensrüge aus §286 ZPO nicht mit Erfolg gegründet werden, da dieser Vortrag der Klägerin die erforderliche nähere tatsächliche Darlegung vermissen läßt.

Schließlich hat die Revision noch geltend gemacht, das Berufungsgericht habe die umfangreichen Bemühungen der Klägerin zum Schutze ihres Zeichens unrichtig und der Lebenserfahrung widersprechend gewürdigt. Die Klägerin habe allein in 31 Verfahren in Deutschland ihr Zeichen gemäß der überreichten Liste vor dem Patentamt und vor Gerichten durch Widerspruch verteidigt und sich entsprechend auch im Ausland bemüht. Derartige Bemühungen widersprächen der Annahme, das Klagezeichen solle lediglich den freien Wettbewerb hemmen. Kein Industrieller wende so umfangreiche Bemühungen und Kosten für einen solchen Zweck auf. Mit diesem Vorbringen der Klägerin über ihre Bemühungen zum Schutze ihres Zeichens, die nur ein Indiz für ihr Interesse an der Aufrechterhaltung des Zeichens darstellen, hat sich das Berufungsgericht in ausreichender und rechtsirrtumsfreier Weise auseinandergesetzt und ist zu dem Ergebnis gelangt, daß diese Bemühungen der Klägerin nicht geeignet seien, ihr schutzwürdiges Interesse an dem Klagezeichen zu begründen, da es sich bei diesen Bemühungen der Klägerin nicht um eine Ingebrauchnahme des Zeichens handle. Sie habe vielmehr ihr Zeichen nur in seiner Eigenschaft als Vorratszeichen verteidigt; dabei bliebe noch offen, ob das zu Benutzungs- oder Sperrzwecken geschehen sei. In diesen Ausführungen des Berufungsgerichts tritt ein Rechtsfehler nicht zutage.

Bei dieser Sach- und Rechtslage hat das Berufungsgericht die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

Nach alledem war die Revision der Klägerin mit der Kostenfolge aus §97 ZPO zurückzuweisen.