I.

Die Beklagten haben die an sich statthafte Revision in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet, bevor über das Gesellschaftsvermögen der Beklagten zu 1 und über das Privatvermögen der Beklagten zu 2 und 3 der Konkurs eröffnet worden ist.

II.

Infolge der Eröffnung des Konkurses ist der zwischen den Parteien anhängige Rechtsstreit, wie die Revision zutreffend annimmt, nach § 240 ZPO auch insoweit unterbrochen worden, als er hinsichtlich des von der Klägerin verfolgten Unterlassungsanspruchs in die Revisionsinstanz gelangt ist. In der Rechtsprechung wird - wenn auch mit unterschiedlicher Begründung - von jeher die Auffassung vertreten, daß im gewerblichen Rechtsschutz der Unterlassungsanspruch den Konkurs des Verletzers betreffe, weil die Frage, ob der Verletzer die vom Verletzten beanstandete Handlung vornehmen dürfe, für den Gewerbebetrieb des Verletzers ein, unter Umständen sogar erhebliches, Vermögensinteresse darstelle (vgl. hierzu Reimer, Kommentar zum Patentgesetz und Gebrauchsmustergesetz, 2. Aufl., § 47 PatG Anm. 74 unter Buchst. a, S. 996 f und die dort gegebene übersieht über die Rechtsprechung des Reichsgerichts; ferner KG in GRUR 1933, 637, 638).

Der von der Klägerin erhobene und ihr zuerkannte Anspruch auf Unterlassung künftiger Patentverletzungen betrifft jedoch nicht nur den Anteil der Beklagten zu 2 und 3 am Gesellschaftsvermögen der Beklagten zu 1 und ihr Privatvermögen, über welches ebenfalls der Konkurs eröffnet worden ist. Er berührt vielmehr nach der Entscheidungsformel und den Entscheidungsgründen des landgerichtlichen Urteils, welches das Oberlandesgericht bestätigt hat, darüber hinaus auch die Rechtsstellung der Beklagten zu 2 und 3 außerhalb des Gesellschafts- und Privatkonkurses und damit ihr konkursfreies Vermögen (vgl. hierzu Urteil des früheren I. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 10. Januar 1961 - I ZR 144/59 -). Dieser Umstand ändert jedoch nichts daran, daß der in der Revisionsinstanz anhängige Teil des Rechtsstreits einheitlich und damit im gesamten Umfange unterbrochen worden ist (vgl. Jaeger/Lent, Kommentar zur Konkursordnung, 8. Aufl., § 10 Anm. 4 a).

III.

Die formellen und materiellen Voraussetzungen, unter welchen der unterbrochene Rechtsstreit von den drei Beklagten aufgenommen werden kann, sind - wie von Amts wegen zu prüfen ist (vgl. Wieczorek, Kommentar zur Zivilprozeßordnung, § 250 Anm. C II b) - erfüllt.

Der Schriftsatz der Beklagten vom 4. Mai 1964, welcher die Erklärung enthält, den Rechtsstreit aufzunehmen, und welcher der Klägerin am 20. Mai 1964 zugestellt worden ist, entspricht der Vorschrift des § 250 ZPO. Der Aufnahme des Rechtsstreits durch die Beklagte zu steht nicht entgegen, daß sie durch die Eröffnung des Konkurses über ihr Vermögen nach § 131 Nr. 3 HGB als offene Handelsgesellschaft aufgelöst worden ist. Trotz der Auflösung besteht die Beklagte zu 1 jedenfalls bis zur Beendigung der Abwicklung weiter (vgl. hierzu Baumbach/Duden, Kurzkommentar zum Handelsgesetzbuch, 15. Aufl., § 131 Anm. 1 A bis C; ferner Böhle-Stamschräder, Kurzkommentar zur Konkurs Ordnung, 7. Aufl., § 209 Anm. 2) und wird in den Angelegenheiten, die nicht zur Konkursmasse und nicht zum Pflichtenkreis des Konkursverwalters gehören, von ihren beiden Gesellschafterinnen, den Beklagten zu 2 und 3, gemeinschaftlich vertreten (vgl. hierzu § 150 Abs. 1 HGB; ferner BGHZ 34, 293, 297 [BGH 16.02.1961 - III ZR 71/60] und Böhle-Stamschräder, a.a.O., § 209 Anm. 4).

Soweit der Unterlassungsanspruch die nicht konkursbefangene Rechtsstellung der Beklagten zu 2 und 3 betrifft, sind diese ohne weiteres berechtigt, den Rechtsstreit weiterzubetreiben und das ihnen von den Vorinstanzen auferlegte Unterlassungsgebot zu bekämpfen. Im übrigen ergibt sich die Befugnis der drei Beklagten, den vorliegenden Rechtsstreit aufzunehmen, aus § 10 Abs. 2 KO. Nach dieser Vorschrift kann der Gemeinschuldner Rechtsstreitigkeiten über das zur Konkursmasse gehörige Vermögen, welche zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens für ihn anhängig waren, aufnehmen, wenn der Verwalter die Aufnahme des Rechtsstreits ablehnt. Wie das Reichsgericht zuletzt in ständiger Rechtsprechung entschieden hat (vgl. RGZ 134, 377, 379 m.w.Hinw.), ist der gegen den nachmaligen Gemeinschuldner geltend gemachte Rechtsstreit auf Unterlassung als ein Aktivprozeß im Sinne von § 10 KO anzusehen. Die Ablehnung der Aufnahme des Rechtsstreits, für welche das Gesetz keine Form kennt (vgl. Böhle-Stamschräder, a.a.O., § 10 Anm. 7), liegt hier in der im Schreiben des Konkursverwalters vom 23. April 1964 gegenüber dem Bundesgerichtshof und den Parteien abgegebenen Erklärung, daß er den Rechtsstreit nicht aufnehme.

Aber auch wenn man mit Jaeger/Lent (a.a.O., § 10 Anm. 18) und Böhle-Stamschräder (a.a.O., § 10 Anm. 4) den vorliegenden Unterlassungsrechtsstreit als Passivprozeß im Sinne des § 11 KO betrachten würde, weil sich die Beklagten in den Vorinstanzen gegenüber dem Unterlassungsanspruch lediglich einredeweise auf ein Gegenrecht in Gestalt eines Vorbenutzungsrechts nach § 7 Abs. 1 PatG berufen haben, wären die Beklagten zur Aufnahme des Rechtsstreits befugt. Die Erklärung des Konkursverwalters, den Rechtsstreit nicht aufzunehmen, muß bei Berücksichtigung der gesetzlichen Auslegungsregeln der §§ 133, 157 BGB dahingehend aufgefaßt werden, daß er den vorliegenden Rechtsstreit den Beklagten freigebe, ihnen also dessen Fortsetzung überlasse. Damit haben die Beklagten hinsichtlich dieses Rechtsstreits die Prozeßführungsgewalt, die sie durch die Eröffnung des Konkurses über ihr Vermögen zugunsten des Konkursverwalters verloren haben (vgl. § 6 KO; ferner RGZ 45, 323, 329), wiedergewonnen. Sie können daher den Rechtsstreit von sich aus aufnehmen (vgl. Jaeger/Lent, a.a.O., § 11 Anm. 9 und Böhle-Stamschräder, a.a.O., § 11 Anm. 2).

Eine verfahrensrechtliche Einrede gegen die Zulässigkeit der Aufnahme des Rechtsstreits durch die Beklagten hat die Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung, in welchem sie trotz ordnungsgemäßer, insbesondere rechtzeitiger Bekanntmachung ausgeblieben ist, nicht erhobene Die Ausführungen in den vorbereitenden Schriftsätzen der Klägerin vom 21. Oktober 1964 und 13. September 1965, in denen sie geltend macht, der Aufnahme des Rechtsstreits stünden der zwischen ihrem Inhaber und dem Konkursverwalter am 21. Februar 1964 zustande gekommene Vertrag und die Erklärung der Beklagten zu 2 und 3 vom 5. Juni 1964 entgegen, müssen unberücksichtigt bleiben. Es kann nur das mündlich Vorgetragene beachtet und der Entscheidung zugrunde gelegt werden.

IV.

Mangels einer verfahrensrechtlichen Einrede bedarf auch nicht der Prüfung, ob die Revision der Beklagten, insbesondere die der Beklagten zu 1, nicht etwa deswegen nachträglich unzulässig geworden ist, weil der Konkursverwalter im Rahmen seiner Befugnisse (§ 6 Abs. 2 KO) außergerichtlich durch den Vertrag vom 21. Februar 1964 auf das Rechtsmittel gegenüber der Klägerin verzichtet hat (vgl. hierzu §§ 514, 566 ZPO; ferner RGZ 150, 392, 395 und 161, 350, 358 f; BGH LM § 514 ZPO Nr. 3 und Nr. 12).

V.

Da sonach gegen die Zulässigkeit der Revision und der Fortführung des Rechtsstreits durch die Beklagten keine von Amts wegen zu berücksichtigenden Bedenken bestehen, war über den Revisionsantrag sachlich zu entscheiden, und zwar - entsprechend dem Antrag der Beklagten - durch Versäumnisurteil (§§ 331, 557 ZPO).

Die Revision der Beklagten mußte zum Erfolg führen.

Die Klägerin hat ihren Unterlassungsanspruch zuletzt ausschließlich auf die mit der Auslegeschrift Nr. ... bekanntgemachte Patentanmeldung gestützt. Das nachgesuchte Patent ist jedoch durch rechtskräftigen Beschluß des Bundespatentgerichts vom 21. Februar 1964 endgültig versagt worden. Dieser Umstand ist vom Revisionsgericht zu beachten obwohl die Entscheidung des Bundespatentgerichts nach der letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz, welche am 1. März 1962 stattgefunden hat, ergangen ist (vgl. hierzu RG GRUR 1935, 804). Die endgültige Versagung des Patents hat zur Folge, daß der einstweilige Schutz, welcher für den Gegenstand der Anmeldung mit der Bekanntmachung nach § 30 Abs. 1 Satz 2 PatG eingetreten war, rückwirkend erloschen ist (vgl. § 35 Abs. 2 Satz 2 PatG). Damit entbehrt auch der mit der Klage verfolgte Unterlassungsanspruch aus den §§ 47 Abs. 1, 6 Satz 1 PatG der Grundlage. Es war daher auf Abweisung dieses Anspruchs zu erkennen.

VI.

Die Revision hat angeregt, in Anwendung der vom früheren I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs im Beschluß vom 3. Juli 1959 (GRUR 1959, 552, 553 - Bundfitsche) aufgestellten Grundsätze auch die beim Oberlandesgericht anhängig gebliebenen weiteren Ansprüche der Klägerin auf Rechnungslegung und Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten abzuweisen, welche infolge der Versagung des Patents ebenfalls ihre Grundlage rückwirkend verloren haben. Der Anregung der Revision kann schon deshalb nicht entsprochen werden, weil nicht ersichtlich ist, ob der beim Oberlandesgericht schwebende Teil des Rechtsstreits bereits aufgenommen worden ist und ob bei einer etwaigen Aufnahme die Voraussetzungen der insoweit maßgebenden Vorschrift des § 146 KO beachtet worden sind.

VII.

Es kann mithin auch nicht über die gesamten Kosten des Rechtsstreits, sondern nur über die der Revisionsinstanz entschieden werden. Diese fallen nach § 91 Abs. 1 und 2 ZPO der Klägerin zur Last.

Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit des Urteils beruht auf § 708 Nr. 3 ZPO.