Die Angeklagten sind wegen gemeinschaftlichen Totschlags, begangen an ihrem 3 Monate alten Kind Franz-Jochem, zu einer Zuchthausstrafe von je 8 Jahren sowie zum Verlust der bürgerlichen Ehrenrechte verurteilt. Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und der Angeklagten rügen Verletzung des sachlichen Rechtes; die Angeklagten erheben ausserdem die Verfahrensbeschwerde.

I.

1.

Am dritten Verhandlungstage, dem 20. Juli 1950, erklärte der beigezogene ärztliche Sachverständige Dr. Fuhrmann, dass er eine nochmalige Untersuchung des Angeklagten K. ..., in deren Verlauf er auch psychologische Fragen zu stellen habe, für erforderlich halte; ohne diese Untersuchung, die nicht vor dem 22. Juli durchgeführt sein könne, sei er nicht in der Lage, ein abschliessendes Gutachten zu erstatten. Sämtliche Prozessbeteiligten erklärten sich mit der Untersuchung und einer Aussetzung der Verhandlung einverstanden. Am nächsten Verhandlungstage, dem 24. Juli 1950, wurde Dr. Fuhrmann sowohl als Zeuge wie auch als Sachverständiger vernommen; Einwendungen gegen seine Vernehmung als Zeuge wurden von keiner Seite erhoben.

Die Revision des Angeklagten K. vertritt die Auffassung, dass eine weitere Untersuchung des Angeklagten nur in der Hauptverhandlung durchgeführt, nicht aber dem unkontrollierbaren Handlungsbereich des Sachverständigen habe überlassen werden dürfen; das geübte Verfahren verletze den Grundsatz, dass die Verhandlungsleitung und die Beweisaufnahme durch den Vorsitzenden zu erfolgen habe, und dass die Hauptverhandlung in ununterbrochener Gegenwart der zur Urteilsfindung berufenen Personen stattfinden müsse (§§ 226, 238 Abs. 1 StPO). Die Rüge ist unbegründet.

Ebenso wie der Zeuge im Prozess Bekundungen über Tatsachen zu machen hat, die Gegenstand seiner sinnlichen Wahrnehmung vor der Hauptverhandlung waren, ist es bei dem Sachverständigen nicht erforderlich, dass er die eigenen Wahrnehmungen, aus denen er auf Grund seiner Sachkunde die Schlussfolgerung zieht, d.h. die Tatsachenunterlagen für sein Gutachten in der Hauptverhandlung selbst gewinnt. Denn das wesentliche der Beweisaufnahme ist die Wiedergabe der Wahrnehmungen und der gutachtlichen Schlussfolgerungen durch den Zeugen oder Sachverständigen; aus dieser Wiedergabe gewinnt der Richter seine Erkenntnisse für die Urteilsfindung. Wenn es daher dem ärztlichen Sachverständigen Dr. Fuhrmann auf Grund seiner bisherigen Beobachtungen in der Hauptverhandlung zur Beurteilung der geistigen und seelischen Verfassung des Angeklagten K. geboten erschien, ausserhalb der Hauptverhandlung eine nochmalige Untersuchung dieses Angeklagten vorzunehmen, so bestanden gegen eine solche Untersuchung ebensowenig verfahrensrechtliche Bedenken, wie sie gegebenenfalls gegen eine Untersuchung des Geisteszustandes in der Heil- und Pflegeanstalt oder gegen eine körperliche Untersuchung im ärztlichen Ordinationsraum gemäss §§ 81, 81 a StPO bestehen würden. Durch eine solche Untersuchung wurde weder die Verhandlungsführung des Vorsitzenden, noch die Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme beeinträchtigt. Denn es wurde dem Sachverständigen nicht etwa ein Teil der Beweiserhebung überlassen, sondern lediglich die nach seiner übrigens von allen Prozessbeteiligten ausdrücklich gebilligten - Auffassung erforderliche Möglichkeit zur Gewinnung weiterer Unterlagen für das von ihm in der Hauptverhandlung zu erstattende Gutachten gewährt.

2.

Die Revision des Angeklagten K. rügt ferner unzulässige Beschränkung der Verteidigung, weil einer der Verteidiger den Angeklagten am 22. Juli 1950 auf Anordnung des Staatsanwalts nicht habe sprechen können. Auf eine solche Anordnung kann indessen die Revision nicht gestützt werden. Eine im Revisionsverfahren beachtliche Beschränkung der Verteidigung könnte vielmehr gemäss § 338 Ziff 8 StPO nur dann vorliegen, wenn sie durch einen Gerichtsbeschluss bewirkt worden wäre. Eine gerichtliche Entscheidung aber ist, wie das Sitzungsprotokoll ergibt, insoweit weder ergangen noch beantragt worden.

3.

Vergebens rügt die Revision des Angeklagten K. schliesslich, der ärztliche Sachverständige Dr. Fuhrmann sei nicht völlig unbefangen gewesen. Diese Rüge wendet sich nicht gegen das vom Schwurgericht beobachtete Verfahren, sondern gegen seine tatrichterliche Beweiswürdigung. Ein Ablehnungsgesuch ist vom Angeklagten nicht angebracht worden. Das Schwurgericht durfte daher das Gutachten als Beweismittel verwenden. Die Frage aber, ob das Schwurgericht den Beweiswert des Gutachtens zutreffend beurteilt hat, ist der Nachprüfung durch das Revisionsgericht entzogen.

4.

Die Revision der Angeklagten R. rügt in prozessrechtlicher Hinsicht nur die Verletzung des § 267 StPO. Die Rüge ist unbegründet, weil die Urteilsgründe die für erwiesen erachteten Tatsachen angeben, in denen die gesetzlichen Merkmale des gemeinschaftlichen Totschlags gefunden worden sind.-

Die Verfahrensbeschwerden der beiden Angeklagten greifen somit nicht durch.

II.

Auch materiell-rechtlich rechtfertigen die getroffenen Feststellungen den Schuldspruch gegen beide Angeklagte. Was deren Revisionen in sachlicher Hinsicht vorbringen, erschöpft sich in unzulässigen Einwendungen gegen die in sich widerspruchsfreie und auch mögliche Beweiswürdigung durch den Tatrichter.

Nach den mit Rechtsgründen nicht angreifbaren Feststellungen des Schwurgerichts haben die beiden Angeklagten, gegen deren volle Verantwortlichkeit keine Bedenken bestehen, die Tötung des Kindes im voraus miteinander besprochen und gemeinsam den vorbedachten Plan verabredet, dem Kinde das Leben zu nehmen und als Todesursache einen durch Rattenbisse verursachten Unglücksfall vorzutäuschen. Dem steht nicht entgegen, dass der Tötungsplan von ihnen nicht in allen Einzelheiten festgelegt, insbesondere der Zeitpunkt der Tat offen gelassen wurde. Aus einem spontanen Entschluss erhob sich dann die Angeklagte R. am 12. November 1949 gegen 5 Uhr morgens, ergriff ein am Ofen liegendes Stocheisen und führte damit zur Ausführung der verabredeten Tötung 4 bis 5 Schlage, auf den Kopf des schlafenden Kindes, die seinen sofortigen Tod zur Folge hatten. In diesem Augenblick sprang auch der Angeklagte K. vom Bett auf und drängte die Angeklagte R. mit den Horten beiseite: "Mach dass Du wegkommst, das andere mach ich". Während jetzt die Angeklagte R. die Nachbarn durch ein Gespräch von ihrem Wohnraum fernhielt und so dem Angeklagten K. Gelegenheit gab, inszwischen dort den Unglücksfall, wie verabredet, vorzutäuschen, brachte dieser dem Kinde mit einem schneidenden Werkzeug eine grosse Anzahl von Schnitten im Gesicht und auf dem Kopfe bei, um den Anschein von Rattenbissen zu erwecken.

Diese Feststellungen ergeben, dass die Angeklagte R. durch die Schläge mit dem Stocheisen den Tod ihres Kindes verursacht und dass sie diese Schläge gegen den Kopf des Kindes in der Vorstellung und mit dem Willen geführt hat, dadurch den Tod des Kindes selbst herbeizuführen.

Der Angeklagte K. hat die Tötungshandlung der Angeklagten R. vor ihrer planmässigen, die Vortäuschung von Rattenbissen einschliessenden Beendigung dadurch gefördert, dass er dem bereits getöteten Kinde verstümmelnde Schnitte beibrachte. Er handelte so auf Grund des mit der Angeklagten R. verabredeten gemeinsamen Tötungsplanes. Auch er hatte, wie das Schwurgericht feststellt, den Tötungsvorsatz in sich aufgenommen, weil auch er das Vorhandensein dieses Kindes als unerwünscht und lästig empfand. Er stand während der Tötung des Kindes durch die Angeklagte R. körperlich und seelisch hinter ihr und teilte durch seine eigene Willensrichtung die Ausführung des Verbrechens mit der R. in Mittäterschaft.

Mit Recht hat daher das Schwurgericht beide Angeklagte der gemeinschaftlichen vorsätzlichen Tötung eines Menschen (§ 212 StGB) für schuldig befunden. Dass der gesetzliche Tatbestand des Totschlags bereits erfüllt war, als der Angeklagte K. auch noch mit seinem Werkzeug eingriff, ist ohne Belang, weil die konkrete Tötungshandlung nach dem gefassen Plan noch nicht beendet war (vgl RGSt 71, 194; RG JW 1934, 837 Nr. 8; RG HRR 1940 Nr. 469) und der Mittäter ein Tatbestandsmerkmal nicht zu verwirklichen braucht (RGSt 71, 24; RG JW 1938, 2193 Nr. 2).-

Da auch die Strafzumessungsgründe, insbesondere die Versagung mildernder Umstände, einen Rechtsfehler nicht erkennen lassen, waren daher die Revisionen der Angeklagten unter Kostenfolge aus § 473 StPO zu verwerfen.

III.

Die Revision der Staatsanwaltschaft, die die Nichtanwendung des § 211 StGB rügt, ist gleichfalls unbegründet.

Die öffentliche Klage hatte die Tat der Angeklagten deshalb als Mord beurteilt, weil sie das Kind heimtückisch und grausam getötet hätten. Heimtücke und Grausamkeit der Tötung hat das Schwurgericht indessen mit rechtlich zutreffender Begründung verneint, gegen die auch von dem die Revision vertretenden Oberbundesanwalt keine Angriffe erhoben werden.

Das Schwurgericht hat weiter geprüft, ob die Angeklagten aus niedrigen Beweggründen getötet haben, und dazu folgendes ausgeführt: Ein niedriger Beweggrund zur Tat könnte darin erblickt werden, dass sich die Angeklagten in verwerflichem Egoismus über ihre Elternpflichten hinweggesetzt hätten, um sich durch die Beseitigung des Kindes bessere Lebensbedingungen zu schaffen. Dazu wäre es jedoch erforderlich, dass sich die Angeklagten dieses verwerflichen Beweggrundes bei der Ausführung der Tat bewusst gewesen seien. Diese Feststellung aber habe auf Grund der Hauptverhandlung nicht getroffen werden können. Vielmehr sei der Angeklagten R. nicht zu widerlegen, dass sie sich, ungeachtet der vorangegangenen allgemeinen Erörterung der Tat, am Morgen des 12. November 1949 spontan zur Tötung des Kindes entschlossen habe, ohne über das Motiv der Tat nachzudenken. Dieser Entschluss habe auch den Angeklagten K. unerwartet zum Handeln gezwungen, so dass auch bei ihm unbeschadet der Verwerflichkeit seiner Handlungsweise ein niedriger Beweggrund nicht festzustellen sei.

Diese Begründung reicht nach der Auffassung des Oberbundesanwalts zur Ausräumung des Handelns aus niedrigen Beweggründen nicht aus. Nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils hätten die Angeklagten seit langem die Tötung des Kindes verabredet gehabt, ohne allerdings einen Zeitpunkt dafür festzulegen. Der eigentliche Tatentschluss sei daher nicht erst auf Grund einer spontanen Aufwallung oder Vorstellung der Angeklagten R. entstanden; spontan sei vielmehr nur der Zeitpunkt der Tat festgelegt worden. Ein derartiger plötzlicher Entschluss schliesse aber begrifflich keineswegs aus, dass sich der Täter im Augenblick der Tat der Niedrigkeit seiner Beweggründe bewusst sei. Die Gleichgültigkeit, mit der die Angeklagte R. das von ihr bereits getötete Kind dem Angeklagten K. zur weiteren Behandlung über liess, und ihr völlig gefühlloses Verhalten im weiteren Verlauf des Tat-Tages, schlössen ein Handeln im Affekt völlig aus. Die plötzliche Wahl des Tatzeitpunktes allein aber reiche nicht aus, das Bewusstsein der Verwerflichkeit des Beweggrundes auszuschliessen. Die gleichen Erwägungen trafen auf den Angeklagten K. zu. Sein überlegtes Tun im unmittelbaren Anschluss an die von ihm erwartete Tat spreche mit Sicherheit gegen ein Handeln im Affekt.

Zutreffend geht das Schwurgericht davon aus, dass, wer vorsätzlich tötet, sich seines verwerflichen Beweggrundes bei Ausführung der Tat bewusst sein müsse, damit die Tat als Mord angesprochen werden kann. Dieses Erfordernis ergibt sich bereits aus dem allgemeinen, in § 59 Abs. 1 StGB niedergelegten Grundsatz, dass der Vorwurf des Vorsatzes nur auf Umstände gegründet werden kann, deren der Täter sich bei seiner Handlung bewusst war. Vollends bedingt der Mord als eine den schwersten Schuldvorwurf begründende Handlung ein in jeder Hinsicht bewusstes Handeln. In Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes für die Britische Zone (OGHSt 2, 177, 345) hat daher auch der Bundesgerichtshof es als Voraussetzung für eine Bestrafung wegen Mordes bezeichnet, dass der Täter sich - insbesondere auch hinsichtlich des niedrigen Beweggrundes - der tatsächlichen Umstände bewusst gewesen ist, welche die Tat gegenüber dem Totschlag als Mord kennzeichnen, - hier also den Antrieb zu seinem Handeln zu einem besonders verwerflichen machen (BGH 3 StR 1/50 - 5. Dezember 1950).

Dem Schwurgericht ist es bei der tatrichterlichen Würdigung des ihm vorliegenden Verhandlungsergebnisses zweifelhaft geblieben, ob die Angeklagten sich bei der Ausführung der Tat ihres - möglicherweise als niedrig zu erachtenden - Beweggrundes bewusst gewesen sind. Gewiss schliesst die spontane, plötzliche Wahl des Tatzeitpunktes bei der Angeklagten R. und der unerwartete Zwang zum Handeln bei dem Angeklagten K. es begrifflich keineswegs aus, dass die Angeklagten sich im Augenblick der Tat ihres Beweggrundes hätten bewusst sein können. Eine gegenteilige fehlerhafte Auffassung liegt indessen dem Gedankengang des angefochtenen Urteils ersichtlich nicht zu Grunde. Das Schwurgericht geht vielmehr nur von der Möglichkeit aus, dass spontaner Entschluss oder unerwarteter Zwang zur sofortigen Durchführung einer früher einmal terminlos verabredeten Tat zur Folge haben könne, dass die Täter sich bei der plötzlichen Durchführung ihres Planes der ursprünglichen Beweggründe nicht mehr bewusst werden. Diese Beurteilung ist denkgesetzlich möglich, so dass der tatrichterliche Zweifel am Vorliegen des erforderlichen Bewusstseins mit Rechtsgründen nicht angreifbar ist.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 473 StPO.