Das Truppendienstgericht B, 3. Kammer, hat die vorliegende Sache mit Beschluß vom 12.2.1958 dem Wehrdienstsenat auf Grund des § 18 Abs. 4 WBO vorgelegt zur Entscheidung der seines Erachtens grundsätzlichen Rechtsfrage:

Darf ein Soldat den Gehorsam verweigern, wenn ihm eine Diensthandlung auf einem Truppenübungsplatz befohlen wird, der von Blindgängern nicht frei ist?

Der Frage liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Dem Beschwerdeführer war befohlen worden, sich zwecks Verlegung von Kabeln in ein Gelände zu begeben, in dem sich möglicherweise noch Blindgänger (amerikanische Munition) befanden. Die an diesem Dienst beteiligten Soldaten waren nach den bisherigen Feststellungen des Truppendienstgerichts auf die damit verbundene Gefahr hingewiesen, und zwar u.a. mit den Worten, sie handelten auf eigene Gefahr, wenn sie von dem Wege abwichen, auf dem das Kabel verlegt werden sollte. Der Beschwerdeführer hatte schon am 18.11.1957 an diesem Dienst teilgenommen. Dabei war das Kabel zum Teil außerhalb des Weges verlegt und hierbei ein Blindgänger gefunden worden, der alsbald entfernt worden war. Daraufhin verweigerte der Beschwerdeführer am 19.11.1957 den Gehorsam, als ihm befohlen wurde, ein bereitstehendes Fahrzeug zu besteigen, das ihn in das Bauübungsgelände bringen sollte. Gegen die deswegen am 28.1.1958 verhängte Strafe von zwei Wochen Arrest legte der Beschwerdeführer zulässigerweise, insbesondere fristgerecht, Beschwerde ein.

Die vorgelegte Frage kann in der Form, wie sie gestellt ist, nicht allgemein beantwortet werden. Denn die tatsächliche Voraussetzung der gestellten Frage - das Nichtfreisein des Platzes von Blindgängern - erfordert zur sachgemäßen Beantwortung nähere Aufklärung über die konkrete Gefährlichkeit des Platzes und über etwaige Schutzmaßnahmen und macht damit die vorgelegte Frage zu einer Tatfrage. Indessen ist der Kern der Frage eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung und geht dahin, ob und wann ein Befehl verbindlich ist, dessen Ausführung eine Gefahr für Leib oder Leben des Untergebenen herbeiführt. Diese Frage hatte daher der Senat in sinngemäßer Auslegung des Vorlagebeschlusses zu prüfen.

§ 11 SG verpflichtet den Soldaten grundsätzlich zum Gehorsam, bestimmt aber ausdrücklich,

1. 1)

   daß Ungehorsam nicht vorliegt gegenüber einem die Menschenwürde verletzenden oder nicht zu dienstlichen Zwecken erteilten Befehl,

2. 2)

   daß ein Befehl nicht befolgt werden darf, wenn dadurch ein Verbrechen oder Vergehen begangen würde.

Unter der Überschrift "Verbindlichkeit des Befehls ..." bestimmt § 22 Abs. 1 WStG:

"In den Fällen der §§ 19-21 handelt der Untergebene nicht rechtswidrig, wenn der Befehl nicht verbindlich ist, insbesondere, wenn er nicht zu dienstlichen Zwecken erteilt ist oder die Menschenwürde verletzt, oder wenn durch das Befolgen ein Verbrechen oder Vergehen begangen würde."

Diese Bestimmungen zeigen, daß das Gesetz die von ihm ausdrücklich angeführten Fälle der Unverbindlichkeit beispielhaft meint und eine Ausdehnung auf andere Fälle zuläßt,. So verweist die Begründung zum Soldatengesetz auf den schon in der früheren Rechtsprechung entwickelten Satz.; daß die Pflicht zum Gehorsam auch dann entfällt, wenn ein Befehl ohne einen sich aus dem Dienstverhältnis ergebenden Grund so tief in das Rechtsgebiet des Untergebenen, in seine Ehre, sein Ansehen, seine militärische Stellung, seine Gesundheit; sein Leben, sein wirtschaftliches Dasein usw. eingreift, daß dem Untergebenen bei Abwägung aller Gesichtspunkte nicht zugemutet werden kann, den Befehl zu befolgen, Scherer

(Soldatengesetz, Berlin u. Frankfurt 1956, § 11 Anm. II 2)

sieht darin einen allgemeinen Grundsatz, in welchem die Unverbindlichkeit des die Menschenwürde verletzenden Befehls als ein besonderer Anwendungsfall enthalten ist, und kommt zu dem Ergebnis, daß der Untergebene derart unzumutbaren Befehlen keinen Gehorsam schuldet, sofern diese Befehle auch rechts widrig sind.

Das Merkmal der "Unzumutbarkeit" eines Befehls als Voraussetzung seiner Unverbindlichkeit hat das ehemalige Reichskriegsgericht in seiner Entscheidung (Bd. I S. 177) aufgestellt, ohne es im übrigen dieser Entscheidung zugrundezulegen. Dabei stützt sich das Reichskriegsgericht auf eine Entscheidung des Reichsgerichts

(RGSt Bd. 59 S. 333 ff),

das seinerseits Grundsätze anwendet, die bereits das ehemalige Reichsmilitärgericht entwickelt hatte. Das Schrifttum ist beiden Entscheidungen im wesentlichen gefolgt.

(vgl. Fuhse, MStGB, Berlin 1926, § 92 Anm. 8 d, Meier-Branecke in ZfWR Bd. 2 S. 298, Eberhard Schmidt in ZfWR Bd. 3 S. 525 ff, Schwinge, MStGB, 4. Aufl., Berlin 1940, § 92 Anm. II 2 b, S. 243, Dietz, WDStO, Leipzig 1943, Einführung III B 23 S. 49.)

Dabei hat das Schrifttum an der Voraussetzung der Unzumutbarkeit des Befohlenen Anstoß genommen und dafür die fehlende militärische Notwendigkeit (Eberhard Schmidt), das Herausfallen aus dem Rahmen des militärisch Vertretbaren und Notwendigen überhaupt (Schwinge), das ohne militärische Notwendigkeit Unvertretbare (Dietz) stärker betont.

Alle Fassungen dieses Gedankens

(vgl. auch RMG Bd. 22 S. 80 "Unverbindlichkeit eines Befehls, der ohne jede militärische Notwendigkeit Leben und Gesundheit des Untergebenen aufs Spiel setzt")

bedeuten praktisch, daß ein Befehl, der besonders tief in die Persönlichkeitssphäre des Untergebenen eingreift, nur unter der Voraussetzung der "Verhältnismäßigkeit" zwischen Mittel und Zweck verbindlich ist. Im alten Militärrecht ging dieser Gedanke zurück auf die ständig vom Reichsmilitärgericht vertretene Auffassung, wonach die Rechtmäßigkeit eines militärischen Befehls, soweit sie durch tatsächliche Voraussetzungen bedingt war, in der Regel von der pflichtmäßigen Nachprüfung dieser Voraussetzungen durch den Befehlenden abhing (vgl. RGSt a.a.O.). Heute steht die Frage im Vordergrund, ob der Untergebene bei besonders tiefen Eingriffen in seine Persönlichkeitssphäre auch gegenüber einem militärischen Befehl unter Umständen von seiner Gehorsamspflicht zu entbinden ist.

Diese Frage ist zu bejahen. Im besonderen Dienstverhältnis der militärischen Unterordnung muß dem Befehl so gehorcht werden, daß seine Durchführung gesichert ist. Diese Achtung vor dem Befehl fordert aber auch Schutz gegen seinen Mißbrauch, Der Befehl darf daher niemals zu außerdienstlichen Zwecken erteilt werden und er darf die Menschenwürde nicht verletzen. Davon abgesehen kann ein Befehl auch aus anderen Gründen rechtswidrig sein, wenn er nämlich sonst gegen Gesetze verstößt, oder gegen Regeln des Völkerrechts oder Dienstvorschriften (§ 10 Abs. 4 SG), oder wenn er den Untergebenen durch Überschreitung oder Mißbrauch dienstlicher Befugnisse verletzt (§ 17 Abs, 3 WBO). Dadurch allein verliert der Befehl indessen noch nicht seine Verbindlichkeit (vgl. § 17 Abs. 6 WBO). Erst wenn Überschreitung oder Mißbrauch der Befehlsgewalt so groß sind, daß der Untergebene ohne dienstlichen Grund in seinem ureigenen Persönlichkeitsbereich verletzt wird, ist der Untergebene "nicht widerspruchslos der Willkür der Befehlsgewalt preisgegeben und nur darauf angewiesen, daß er sich nachträglich beschweren kann oder daß die vorgesetzten Dienststellen von sich aus nachträglich eingreifen". Das ist der Grundgedanke, von dem das Reichskriegsgericht (a.a.O. S. 179) bei Aufstellung seines Rechtssatzes ausgegangen ist und der bis heute Anerkennung gefunden hat, weil seine Verletzung mit dem Sinn des Befehlsverhältnisses unverträglich ist. Daher hat auch die Begründung des Entwurfs zum Soldatengesetz die Erwartung ausgedrückt, daß die Rechtsprechung die vom Reichskriegsgericht entwickelten Gedanken aufnehmen werde (vgl. auch den Bericht des Verteidigungsausschusses, abgedruckt bei Brandstetter, Handbuch des Wehrrechts, zu § 11 SG).

Entscheidend für die Verbindlichkeit des Befehls ist daher die Abwägung zwischen der Größe der Gefahr und der dienstlichen Notwendigkeit. Dabei haben unvorhergesehene und für den Befehlenden unvorhersehbare Momente auszuscheiden. Stellt man so in Fällen des Widerstreits der Befehlsgewalt mit Rechtsgütern der vorbezeichneten Art die Entscheidung über die Verbindlichkeit eines Befehls auf die Nachprüfung des Ermessens des Befehlenden ab, so muß schon die Feststellung eines offensichtlichen Mißverhältnisses zwischen dem dienstlichen Zweck eines Befehls und der durch ihn herbeigeführten Gefahr für Leib oder Leben eines Untergebenen auch zur Feststellung der Ermessensfehlerhaftigkeit und damit der Rechtswidrigkeit dieses Befehls führen (§ 17 Abs. 3 WBO, abweichend Scherer a.a.O.).

Die vom Truppendienstgericht vorgelegte Frage ist demnach folgendermaßen zu beantworten:

Ein Befehl, der eine so große Gefahr für Leib oder Leben von Untergebenen herbeiführt, daß diese Gefahr in keinem Verhältnis zu dem dienstlichen Zweck des Befehls steht, ist rechtswidrig und unverbindlich.

Das Truppendienstgericht wird bei seiner Entscheidung im allgemeinen zu beachten haben, daß der Soldat Gefahren in höherem Maß hinnehmen muß als ein anderer Staatsbürger (vgl. hierzu § 6 WStG). Welche Gefahren er im Einzelfall hinnehmen muß, hängt weitgehend von den Umständen ab. Allgemein ist dazu zu sagen, daß es, wie für den zivilen Kraftfahrer "verkehrsübliche", so für den Soldaten "ausbildungsübliche" Gefahren gibt, d.h. Gefahren, die mit der Ausbildung ihrem Wesen nach verbunden sind, wie z.B. beim Scharfschießen oder beim Übungswerfen mit Handgranaten. Solchen Gefahren gegenüber ist es üblich und erforderlich, daß besondere Vorsichtsmaßnahmen in Dienstvorschriften und Befehlen angeordnet werden. Im übrigen kommt es auf die jeweilige besondere Lage an: So werden z.B. bei der Probe eines Feueralarms nicht dieselben Sprünge und Kletterübungen angeordnet werden dürfen, wie sie bei einem ernsthaften Feueralarm möglicherweise befohlen werden müßten.

Im einzelnen wird das Truppendienstgericht eingehend zu prüfen haben, welche Anordnungen über den zu leistenden Dienst getroffen, insbesondere, welche Vorsichtsmaßnahmen befohlen waren, ob etwa allgemein einschränkende Anordnungen über das Betreten des Geländes bestanden, und ob nach alledem noch eine erhebliche Gefahr für die diensttuenden Soldaten gegeben war. Ob die Kammer über die Größe dieser Gefahr einen Sachverständigen hören will, muß ihr überlassen bleiben. Sodann wird abzuwägen sein, ob die dienstliche Notwendigkeit der Kabelverlegung gerade auf dem in Betracht kommenden Gelände in keinem Verhältnis zu der mit ihr möglicherweise verbundenen Gefahr für Leib oder Leben der ausführenden Soldaten stand. Bei Verneinung dieser Frage war der Beschwerdeführer zum Gehorsam verpflichtet.