Bundesgerichtshof
Beschl. v. 25.01.1967, Az.: 2 StR 424/66

Das Landgericht hat den Angeklagten unter Einbeziehung einer früher verhängten Gefängnisstrafe, die seit dem 9. August 1966 vollstreckt wird, zu einer Gesamtstrafe von drei Jahren Zuchthaus verurteilt. Neben der Untersuchungshaft ist die bisher verbüßte Gefängnisstrafe, und zwar zu zwei Dritteln, angerechnet worden.

Der Angeklagte rügt mit der Revision die Verletzung formellen und materiellen Rechts.

Die Verfahrensrüge ist unzulässig, da keine Tatsachen für die behauptete Rechtsverletzung angegeben sind (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Die Sachrüge ist offensichtlich unbegründet; jedoch entfällt im Urteilsspruch die Anrechnung bisher verbüßter Strafhaft. Diese Anrechnung ist nicht Aufgabe des erkennenden Richters, sondern der Strafvollstreckungsbehörde.

Die Rechtsprechung läßt in dieser Frage Klarheit und Eindeutigkeit vermissen (vgl. Pohlmann Rpfl. 1960, 200, 201). Das Reichsgericht hat die Anrechnung im Urteil teils als "zulässig und jedenfalls auch zweckmäßig" bezeichnet (RG Rspr. 8, 3; RGSt 8, 62, 65; RG GA 44, 255), teils sogar ohne Begründung als "selbstverständlich und geboten" erachtet (RGSt 46, 179, 183;  77,151). Eine Überschreitung gerichtlicher Zuständigkeit ist selbst bei zahlenmäßiger Anrechnung der bisher verbüßten Strafhaft ausdrücklich verneint worden (RGSt 8, 385, 389). Allerdings war allgemein anerkannt, daß auch ohne gerichtlichen Ausspruch die Strafverfolgungsbehörde die bisher verbüßte Strafhaft bei der Strafzeitberechnung zu beachten hatte (vgl. RG JW 1931, 2573). Der frühere 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in einer unveröffentlichten Entscheidung (Urteil vom 13. Oktober 1955 - 3 StR 335/55 So 4) die Anrechnung im Urteil ohne Begründung ebenfalls als erforderlich bezeichnet.

Auch im Schrifttum besteht keine Einigkeit. Die Ansichten reichen von der Notwendigkeit der richterlichen Anrechnung (Schwarz-Dreher StGB 28. Aufl. 1966 § 21 Anm. 3; Kohlrausch-Lange StGB 43. Aufl. 1961 § 79 Anm. II; Schönke-Schröder StGB 120 Aufl. 1965 § 79 Anm. 20) über die bloße Zulässigkeit (Jagusch LK 8. Aufl. 1957 § 21 Anm. IV; Frank StGB 18. Aufl. 1931 § 79 II S. 248; Köhler GS Bd. 65, 33 Anm. 1) bis zur Unzulässigkeit (Olshausen StGB 12. Aufl. 1942 § 79 Anm. 11; Pohlmann Rpfl. 1964, 52).

Nach Ansicht des Senats ist es nicht Aufgabe des erkennenden Richters, einen Ausspruch über die Anrechnung in das Urteil aufzunehmen. Anders als bei Anrechnung der Untersuchungshaft handelt es sich nicht um eine Ermessensentscheidung; denn der Verurteilte hat ein Recht auf die Anrechnung bereits verbüßter Strafe, das ihm nicht entzogen werden kann (RG GA 44, 255, 257;  47, 296). Dem erkennenden Richter verbleibt gar kein Spielraum für seine Entscheidung; der Grundsatz des Art. 103 Abs. 3 GG schließt insoweit jedes Ermessen aus. Das bereits erwähnte Urteil des Reichsgerichts in RGSt 8, 385, 389 gründet sich auf die lange überholte Ansicht, die Vollstreckung der Gesamtstrafe beginne erst mit dem Zeitpunkt des neuen Erkenntnisses. Die Gesamtstrafe ist nach der seit der Entscheidung des Reichsgerichts vom 29. April 1905 (Bay.ZfR 1905, 304, 305) herrschenden Meinung eine einheitliche Strafe; der Beginn der Vollstreckung der früheren Strafe ist rechtlich als Beginn der Vollstreckung der Gesamtstrafe anzusehen. Deshalb ist die Anrechnung der bereits verbüßten Strafe in Wirklichkeit nichts anderes als Teil der Strafzeitberechnung, die zu den Aufgaben der Strafvollstreckungsbehörde gehört. Zweifel über die Richtigkeit der Strafzeitberechnung sind auf dem Wege der §§ 458, 462 StPO durch das hiernach zuständige Gericht zu klaren; dieses hat also auch darüber zu befinden, ob der Umrechnungsmaßstab des § 21 StGB bei der Anrechnung der bereits verbüßten Strafe anzuwenden ist. In diese gesetzliche Zuständigkeitsregelung und den vorgeschriebenen Instanzenzug einzugreifen, ist dem erkennenden Richter verwehrt. Dabei braucht die Frage, ob unrichtige, aber rechtskräftige Anrechnungsentscheidungen des erkennenden Richters gleichwohl verbindlich sind, hier nicht entschieden zu werden.

Der Senat schließt sich damit der Auffassung an, die der Bundesgerichtshof bereits für den vergleichbaren Fall der Wiedereinsetzung nach teilweise verbüßter Strafhaft vertreten hat. In BGHSt 18, 34, 36 [BGH 07.09.1962 - 4 StR 264/62] ist ausgesprochen, daß es nicht Aufgabe des erkennenden Gerichts sei, über die Anrechnung dieser Zeitspanne zu entscheiden, da es sich um eine Frage der Strafzeitberechnung handele.

Nach allem war im Urteil des Landgerichts der Ausspruch über die Anrechnung der bisher verbüßten Strafe zu streichen, und diese Entscheidung war gemäß § 357 StPO auf den früheren Mitangeklagten He. zu erstrecken.