Bundesgerichtshof
Beschl. v. 31.10.1972, Az.: NotZ 3/72

I.

Die Beteiligten streiten über die Pflichten des Antragstellers bei der Verwahrung der von seinen Amtsvorgängern beurkundeten Erbverträge.

Dem Antragsteller wurde durch Entschließung des Bayerischen Staatsministeriums der Justiz vom 26. Oktober 1956 mit Wirkung vom 1. November 1956 die seit 1862 bestehende Stelle des ausgeschiedenen Notars Hans A. in Weiden/Oberpfalz übertragen. Die Entschließung war an den Oberlandesgerichtspräsidenten in Nürnberg gerichtet und schloß mit folgenden Sätzen:

"Notar Dr. Alois N. übernimmt die Urkunden nebst den dazu gehörigen Akten und Büchern des bisher von dem Notar Hans A. in W. verwalteten Amtes. Ich bitte dies dem Notar Dr. Alois P. durch Aushändigung einer Ausfertigung dieser Entschließung zu eröffnen und das Weitere zu veranlassen."

Der Oberlandesgerichtspräsident in Nürnberg übersandte eine Ausfertigung der Entschließung dem Landgerichtspräsidenten in Amberg, der sie dem Antragsteller am 2. November 1956 aushändigte.

In der Verwahrung des Notars A. befanden sich zahlreiche Urkunden auch seiner Amtsvorgänger, deren Aufbewahrung dem Antragsteller räumliche Schwierigkeiten bereitete. Der Antragsteller erreichte es im Jahre 1956 auf Grund von Verhandlungen mit dem Staatsarchiv und nach Unterrichtung des Landgerichtspräsidenten in Weiden, daß er die Jahrgänge 1862 bis 1919 der Urkunden an das Staatsarchiv Amberg abliefern konnte. Der Antragsteller folgerte daraus, daß sich diese Akten und Urkunden nicht mehr in seiner Verwahrung befänden, so daß er auch nicht mehr verpflichtet sei, diese Bestände auf Erbverträge zu überprüfen, ob deren Eröffnung zu veranlassen sei.

Der Landgerichtspräsident in Weiden ersuchte den Antragsteller durch Verfügung vom 4. Dezember 1970,

1. 1.

   die in der Zeit von 1862 bis 1919 in seiner Notarstelle angefallenen Erbverträge festzustellen, wegen deren weiterer Behandlung eine spätere Verfügung vorbehalten bleibe,

2. 2.

   mit den in der Zeit von 1900 bis 1919 angefallenen Erbverträgen nach §§ 2300 a, 2263 a BGB zu verfahren, also Ermittlungen über das Fortleben des Erblassers anzustellen, soweit das tunlich ist, und falls das Fortleben nicht festgestellt werden kann, die Erbverträge dem Nachlaßgericht zur Eröffnung einzureichen.

Der Antragsteller beantragte gerichtliche Entscheidung. Der Antrag ging zwar verspätet beim zuständigen Oberlandesgericht München ein, jedoch hat das Oberlandesgericht dem Antragsteller auf seinen Antrag Wiedereinsetzung gewährt.

Der Antragsteller hat beantragt, die Verfügung vom 4. Dezember 1970 aufzuheben, und zur Begründung insbesondere vorgetragen: Die Verfügung zur Übernahme der Akten seines Vorgängers sei nichtig, weil dafür der Oberlandesgerichtspräsident und nicht der Justizminister zuständig gewesen sei. Mindestens sei das Staatsarchiv verwahrende Stelle geworden. Die Justizverwaltung dürfe von ihm nicht die Beseitigung früherer Versäumnisse verlangen.

Der Antragsgegner hat beantragt, den Antrag zurückzuweisen, und insbesondere ausgeführt: Der Ministerialerlaß vom 26. Oktober 1956 sei für den Antragsteller verbindlich. Das Staatsarchiv habe nur die tatsächliche Aufbewahrung übernommen, sei aber nicht verwahrende Stelle.

Das Oberlandesgericht hat, unter Zurückweisung des weitergehenden Antrags, die Verfügung des Landgerichtspräsidenten dahin abgeändert, daß sie sich nur auf die in den Jahren 1900 bis 1919 angefallenen und noch nicht eröffneten Erbverträge beschränke. Es hat in den Gründen insbesondere folgendes ausgeführt: Die Entschließung des Ministeriums vom 26. Oktober 1956 sei wirksam. Zwar sei der Oberlandesgerichtspräsident zuständig gewesen, doch habe der Selbsteintritt der höheren Behörde nur eine Anfechtbarkeit bewirkt; mangels einer Anfechtung sei die Entschließung rechtswirksam. Weder das Amtsgericht noch das Staatsarchiv seien verwahrende Stelle geworden. Für Erbverträge aus der Zeit vor dem 1. Januar 1900 müsse aber Verwirkung angenommen werden; denn insoweit würden dem Antragsteller Maßnahmen aufgebürdet, die ab 1917 seinen Vorgängern obgelegen hätten, gegen deren (etwaige) Versäumung die Justizverwaltung nicht eingeschritten sei und deren Erfolg in keinem Verhältnis zum Arbeitsaufwand stehe.

Dagegen richten sich die Rechtsmittel beider Beteiligten. Der Antragsgegner hat frist- und formgerecht sofortige Beschwerde eingelegt, mit der er die volle Zurückweisung des Antrags erstrebt. Der Antragsteller beantragt die Zurückweisung der Beschwerde des Antragsgegners und hat durch ein nach Ablauf der Beschwerdefrist eingegangenes Schreiben "Anschlußbeschwerde" mit dem Ziel eingelegt, den Beschluß des Oberlandesgerichts auch insoweit aufzuheben, als es die Verfügung vom 4. Dezember 1970 aufrechterhalten hat. Der Antragsgegner beantragt Verwerfung bzw. Zurückweisung der Anschlußbeschwerde. Die Beteiligten wiederholen und ergänzen ihr früheres Vorbringen. Sie haben sich mit Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt.

II.

1.

Der Antrag des Notars auf gerichtliche Entscheidung ist zwar beim zuständigen Oberlandesgericht verspätet eingegangen. Der Senat hat jedoch gegen die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Frist des § 111 BNotO aus den vom Oberlandesgericht angeführten Gründen keine Bedenken.

2.

Die Beschwerde des Antragsgegners ist unbegründet.

A.

Der rechtliche Ausgangspunkt des Oberlandesgerichts ist zutreffend:

a)

Dem Antragsteller ist im Jahre 1956 wirksam gemäß § 39 Abs. 1 der damals noch - als Landesrecht - geltenden Reichsnotarordnung - RNotO - die Verwahrung der Urkunden, Akten und Bücher seines Amtsvorgängers A. übertragen worden.

§ 39 Abs. 1 RNotO bestimmte folgendes:

"(1)
Ist das Amt eines Notars erloschen oder wird sein Amtssitz in einen anderen Amtsgerichtsbezirk verlegt, so hat das Amtsgericht die Akten und Bücher des Notars sowie die ihm amtlich übergebenen Urkunden in Verwahrung zu nehmen. Der Oberlandesgerichtspräsident kann die Verwahrung einem anderen Amtsgericht oder einem Notar übertragen ..."

Das Amt des Notars A. war erloschen und in der Ministerialentschließung vom 26. Oktober 1956 war die in Satz 2 zu § 39 Abs. 1 RNotO vorgesehene Anordnung enthalten, daß die Verwahrung der Urkunden, Akten und Bücher des ausgeschiedenen Notars nicht vom Amtsgericht erfolgen sollte, sondern vom Antragsteller zu übernehmen war.

Das Oberlandesgericht meint, der Justizminister habe die Übertragung unter Verletzung der gesetzlichen Zuständigkeitsregelung ausgesprochen; das sei zwar ein fehlerhafter, aber nur anfechtbarer Verwaltungsakt gewesen, der mangels Anfechtung nun Rechtsbeständigkeit erlangt habe. Auf diese Begründung braucht nicht näher eingegangen zu werden; denn Bedenken gegen die Wirksamkeit der Übertragung bestehen schon aus folgenden Gründen nicht:

Die Entschließung des Ministeriums vom 26. Oktober 1956 war nicht an den Notar, sondern an den Oberlandesgerichtspräsidenten gerichtet, sollte also Wirksamkeit nach außen erst durch den Oberlandesgerichtspräsidenten erlangen. Die Entschließung enthielt mehrere Anordnungen, die teils vom Minister, teils vom Oberlandesgerichtspräsidenten auszusprechen waren. Denn die Bestellung zum Notar sowie die Anordnungen über den Amtsbezirk und Amtssitz waren dem Minister vorbehalten (§ 13 RNotO), während die Anordnung über die Urkundenverwahrung dem Oberlandesgerichtspräsidenten oblag. Der Minister hat alle seine Vorstellungen zu diesen Fragen in einer Urkunde niedergelegt und diese dem Oberlandesgerichtspräsidenten zur weiteren Veranlassung und Unterrichtung des Notars übersandt. Der Oberlandesgerichtspräsident hat eine Ausfertigung der Urkunde ohne einschränkende Bemerkungen dem Notar durch den Landgerichtspräsidenten aushändigen lassen und sich damit ihren Inhalt als eigene Anordnung zu eigen gemacht, soweit er zuständig war. Das war im Zusammenhang mit dem Inhalt des § 39 RNotO für alle Beteiligten ausreichend erkennbar. Danach bestehen gegen die Wirksamkeit der Übertragungsanordnung keine rechtlichen Bedenken.

b)

Die Verwahrungspflicht des Antragstellers ist in der Folgezeit nicht beseitigt worden.

Der Antragsteller hat zwar erreicht, daß das Staatsarchiv einen Teil der Urkunden und Akten übernahm, doch begründete diese Übergabe nur ein tatsächliches Verhältnis, eine anderweitige Lagerung der Akten, nicht aber eine rechtliche Verwahrung derart, daß auch alle weiteren Pflichten für die Behandlung der Akten auf das Staatsarchiv übergingen, insbesondere die Pflicht zur Erteilung von Ausfertigungen und zur Vorlage alter Erbverträge an das Nachlaßgericht zwecks Eröffnung unter Beachtung der Verwahrungsfristen. Das folgt jetzt, seit Inkrafttreten der Bundesnotarordnung - BNotO - am 1. April 1961, aus § 51 Abs. 5 BNotO, wonach alle wesentlichen Pflichten bei dem Notar verbleiben, zumal die Archive zu derartigen Maßnahmen nicht die nötigen Fachkräfte besitzen. Unter der Geltung der Reichsnotarordnung vom 13. Februar 1937 galt nach deren §§ 82 und 39 nichts anderes. § 82 Abs. 2 RNotO sah zwar vor, daß die Verwahrung von Urkunden, die nach den bisherigen Vorschriften in Sammelarchiven verwahrt wurden, auf das Amtsgericht überging, doch war diese Vorschrift hier nicht anwendbar. Denn allgemeine Bestimmungen über die Abgabe älterer Notariatsakten an Staatsarchive nach § 39 Abs. 4 RNotO waren nicht ergangen. Der Antragsteller hat auch die Urkunden nicht aufgrund von Vorschriften aus der Zeit vor Erlaß der Reichsnotarordnung an das Archiv abgeliefert, sondern aufgrund einer Sondervereinbarung. Art. 119 des Bayerischen Notariatsgesetzes vom 9. Juni 1899 (BayGVBl 1899 Anhang S. 137) hatte zwar vorgesehen, daß ältere Urkunden von Notaren mit Zustimmung des Justizministers in ein Sammelarchiv abgeliefert werden dürften, doch waren Erbverträge davon ausdrücklich ausgenommen; die Bestimmung war außerdem nach § 75 RNotO mit Inkrafttreten der Reichsnotarordnung seit dem 1. Juli 1937 außer Kraft getreten.

Der Hinweis des Notars auf die Bestimmungen über die Aktenaussonderung geht fehl. Die von ihm erwähnte Bekanntmachung über die Aktenaussonderung vom 31. März 1932 (GVBl 1932, 190 bzw. BayBS I 195) war schon deshalb nicht anwendbar, weil für Justizbehörden die Spezialbestimmung der Bekanntmachung vom 5. März 1932 (JMBl n.F. IV 9) galt, auf die in der Bekanntmachung vom 31. März 1932 ausdrücklich hingewiesen war. Nach § 20 der Bekanntmachung vom 5. März 1932 sind Notariatsurkunden und insbesondere Testamente sowie sonstige Verfügungen von Todes wegen aber dauernd aufzubewahren und von jeder Aussonderung zur Vernichtung ausgeschlossen. Außerdem gilt die Bekanntmachung nach § 33 nicht für die Notariate, für welche die Vorschriften der Geschäftsordnung für bayerische Notariate anwendbar bleiben sollten. Diese wiederum bestimmte in § 230, daß Erbverträge, wenn sie länger als 54 Jahre in amtlicher Verwahrung waren, an das Amtsgericht zur Eröffnung abzuliefern waren, wenn Nachforschungen keine Gewißheit darüber brachten, daß der Erblasser noch lebte.

Die inzwischen ergangene Gemeinsame Bekanntmachung des Bayerischen Staatsministeriums der Justiz und des Bayerischen Staatsministeriums für Unterricht und Kultus über die Aufbewahrung, Abgabe und Vernichtung von Notariatsakten vom 16. Mai 1972 (JMBl 1972, 83) ändert daran ebenfalls nichts. Denn nach Ziffer III 2 dieser Bekanntmachung dürfen Erbverträge nicht an ein Staatsarchiv abgegeben werden; für sie bleibt es bei dem in §§ 2300 a und 2263 a BGB geregelten Verfahren. Für ältere Erbverträge ist dabei nichts anderes angeordnet worden (Ziffer V der Bekanntmachung).

B.

Dagegen kann dem angefochtenen Beschluß nicht in der Annahme zugestimmt werden, die Verwahrungspflichten des Notars seien insoweit durch Verwirkung entfallen.

a)

Die für die Verwahrung von Erbverträgen maßgebliche Regelung ist jetzt folgende:

Bei Verfügungen von Todes wegen (Testamenten oder Erbverträgen) unterscheidet man zwischen der einfachen und der besonderen amtlichen Verwahrung. Die besondere amtliche Verwahrung erfolgt nach § 2258 b BGB unter gemeinschaftlichem Verschluß des Richters und des Urkundsbeamten gegen Aushändigung eines Hinterlegungsscheins an den Erblasser; das gilt nach § 2300 BGB auch für Erbverträge. Über die Verwahrung bestimmt jetzt - entsprechend der früheren Regelung in § 20 des Testamentsgesetzes vom 31. Juli 1938 (RGBl I 973) bzw. § 2277 BGB a.F. - das Beurkundungsgesetz vom 28. August 1969 (BGBl I 1513) in § 34 Abs. 2 folgendes: Der Notar hat einen Erbvertrag unverzüglich in besondere amtliche Verwahrung zu bringen, wenn nicht die Vertragschließenden sie ausschließen; das ist im Zweifel anzunehmen, wenn der Erbvertrag mit einem anderen Vertrag in derselben Urkunde verbunden wird; in diesen Fällen verbleibt es bei der einfachen amtlichen Verwahrung durch den Notar (§ 25 Abs. 2 BNotO). Nach Eintritt des Erbfalls hat der Notar einen in seiner einfachen amtlichen Verwahrung befindlichen Erbvertrag dem Nachlaßgericht zur Eröffnung einzureichen (§ 25 Abs. 2 BNotO). § 2300 a BGB bestimmt dazu weiter: Befindet sich ein Erbvertrag seit mehr als 50 Jahren in amtlicher Verwahrung, so ist entsprechend § 2263 a BGB zu verfahren. Diese Vorschrift besagt wiederum folgendes: Nach Ablauf der Verwahrungsfrist hat die verwahrende Stelle von Amts wegen, soweit tunlich, Ermittlungen darüber anzustellen, ob der Erblasser noch lebt; führen die Ermittlungen nicht zu der Feststellung des Fortlebens des Erblassers, so ist das Testament durch das Nachlaßgericht zu eröffnen. Auf diese Pflicht ist nochmals in § 16 Abs. 2 Satz 3 der Dienstordnung für Notare hingewiesen.

b)

Diese Bestimmungen gehen zurück auf § 46 des Testamentsgesetzes vom 31. Juli 1938 (RGBl I 973), wonach Testamente nach 30 Jahren und Erbverträge nach 50 Jahren amtlicher Verwahrung zu eröffnen waren, wenn die Ermittlungen, die soweit tunlich anzustellen waren, nicht zur Feststellung des Fortlebens des Erblassers geführt hatten. Die Bestimmung wurde bei der Aufhebung des Testamentsgesetzes durch das Gesetz über die Wiederherstellung der Gesetzeseinheit auf dem Gebiete des bürgerlichen Rechts vom 5. März 1953 (BGBl I 33) in das Bürgerliche Gesetzbuch eingefügt. Die vor dem Testamentsgesetz geltenden Bestimmungen in §§ 2259, 2277, 2300 BGB enthielten keine Frist, nach deren Ablauf Verfügungen von Todes wegen zu eröffnen waren; insoweit galt das Landesrecht. In Bayern waren nach Art. 108 des Bayerischen Ausführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch vom 9. Juni 1899 Testamente oder Erbverträge zu eröffnen, wenn sie sich seit mehr als 54 Jahren in amtlicher Verwahrung befanden und nicht bekannt war, daß der Erblasser noch lebte.

c)

Zweck dieser Vorschriften ist es, dafür zu sorgen, daß Verfügungen von Todes wegen den Beteiligten nach dem Erbfall zur Kenntnis gelangen, damit der in der Verfügung niedergelegte Wille des Erblassers zur Geltung kommt und nicht den von der Verfügung nicht unterrichteten Beteiligten unbekannt bleibt; es soll verhindert werden, daß Verfügungen von Todes wegen für immer uneröffnet in amtlicher Verwahrung verbleiben.

d)

Der Gedanke der Verwirkung ist Ausfluß des auch im öffentlichen Recht geltenden Rechtsgrundsatzes von Treu und Glauben. Rechtsprechung und Schrifttum haben für das öffentliche Recht dazu folgende Grundsätze entwickelt:

Die bloße Untätigkeit für eine gewisse Zeit genügt für eine Verwirkung nicht, sondern es müssen besondere Umstände auf beiden Seiten hinzutreten, die den Schluß rechtfertigen, daß die verspätete Geltendmachung gegen Treu und Glauben verstößt. Die Verwirkung knüpft dabei an einen für den Gegner geschaffenen Vertrauenstatbestand an. Sie tritt ein, wenn der Betroffene aus dem Verhalten der Gegenseite entnehmen konnte und durfte, daß sie sich endgültig abgefunden fühlt. Eine Befugnis oder Berechtigung kann nicht mehr geltend gemacht werden, wenn sie trotz Veranlassung zur Rechtsausübung längere Zeit hindurch nicht ausgeübt wurde, der Verpflichtete daraus schließen durfte, der Berechtigte werde von seinen Rechtsbefugnissen keinen Gebrauch mehr machen, und der Verpflichtete sich darauf eingerichtet hat. Die Verwirkung setzt also ein Verhalten des Berechtigten, die Verletzung oder Gefährdung berechtigter Interessen des anderen Teils und einen gewissen Zeitablauf voraus, der zusammen mit dem Verhalten des Berechtigten geeignet war, beim anderen Teil die Vorstellung zu begründen, daß die Befugnis oder Berechtigung nicht mehr geltend gemacht werden soll (vgl. BVerwG 5, 136/139; 6, 204; 17, 104/110; 22, 190; BVerwG BVBl 1958, 619; DÖV 1970, 498 und 928; BGHZ 30, 232/236; 35, 190/199).

e)

Bei Anwendung dieser in Rechtsprechung und Schrifttum entwickelten Grundsätze auf den vorliegenden Fall kann hier nicht angenommen werden, der Gedanke der Verwirkung berechtige den Antragsteller dazu, seine im öffentlichen und privaten Recht begründeten Pflichten bei der Behandlung der von ihm verwahrten Erbverträge nicht mehr zu erfüllen. Die Justizverwaltung macht keine eigenen Ansprüche wie privatrechtliche Forderungen gegen den Antragsteller geltend, deren Erhebung in ihrem Belieben stände, sondern sie hat im Rahmen ihrer staatlichen Aufsichtspflicht darüber zu wachen, ob der Antragsteller sein Amt als Notar den Gesetzen entsprechend geführt hat (§ 93 BNotO). Die Pflichten des Notars bezüglich der von ihm verwahrten alten Erbverträge sind ihm im Interesse der Rechtspflege für die am Erbvertrag Beteiligten, die daraus Berechtigten, die Rechtsnachfolger des Erblassers und sonstige Beteiligte auferlegt. Diese Pflichten erlöschen nicht durch Zeitablauf. Im Gegenteil verlangt die Rechtssicherheit die Gewißheit, daß Erbverträge nach einer bestimmten Zeit eröffnet werden, damit der letzte Wille des Erblassers nicht den Beteiligten vorenthalten bleibt, die vielfach von der Verfügung des Erblassers nichts wissen. Es gilt hier dasselbe, was der Bundesgerichtshof bezüglich der Einziehung eines unrichtigen Erbscheins (BGHZ 47, 58) ausgeführt hat, daß nämlich ein im Verkehr befindlicher unrichtiger Erbschein jederzeit ohne zeitliche Beschränkung eingezogen werden darf, ohne Rücksicht auf die zeitliche Dauer seines Bestehens oder die Auffassung der Beteiligten, weil es auf die Entschließung der Beteiligten und den Zeitablauf insoweit gerade nicht ankommt. Denn die durch einen Erbvertrag etwa begründete Erbenstellung kann nicht durch Abrede dinglich geändert, nicht durch Zeitablauf verwirkt oder durch Ersetzung verändert werden.

f)

Irrig ist in diesem Zusammenhang die an eine Veröffentlichung von Hornung (JVBl 1965, 247 - zustimmend ohne Begründung: Palandt BGB 31. Aufl. § 2263 a, 4) anknüpfende Bemerkung des Oberlandesgerichts, schon nach dem Gesetz sei eine Ermittlung bezüglich der Verfügungen von Todes wegen aus der Zeit vor 1900 weder sinnvoll noch gerechtfertigt, und zu einer Eröffnung derartiger überalterter Erbverträge bestehe kein Anlaß.

Die Rechtslage ist anders: Nach der für Erbverträge gemäß § 2300 a BGB entsprechend anwendbaren Bestimmung des § 2263 a BGB hat die verwahrende Stelle, wenn sich der Erbvertrag seit mehr als 50 Jahren in amtlicher Verwahrung befindet, soweit tunlich, Ermittlungen darüber anzustellen, ob der Erblasser noch lebt; falls die Ermittlungen nicht zur Feststellung des Fortlebens des Erblassers führen, ist die Verfügung zu eröffnen. Der durch die Worte "soweit tunlich" eingeräumte Spielraum des Ermessens bezieht sich nur auf den Umfang der Ermittlungen über das Fortleben des Erblassers, nicht aber auf die Pflicht zur Ablieferung alter Verfügungen. Falls sich beispielsweise schon aus dem Inhalt der Urkunde oder aus anderen Umstanden ergibt, daß der Erblasser nicht mehr leben kann, erübrigen sich Ermittlungen. Das ist etwa der Fall, wenn dem Notar aus eigener Wissenschaft das Ableben des Erblassers bekannt ist oder wenn der Erblasser nach dem in der Urkunde angegebenen Geburtstag weit über 100 Jahre alt wäre. In solchen Fällen ist der Vertrag ohne weiteres zur Eröffnung einzureichen. In anderen Fällen wird vielfach eine einfache Rückfrage bei der Polizei des zuletzt bekannten Aufenthaltsortes genügen. Unerheblich ist es, welchen Inhalt der Erbvertrag hat und ob der Notar glaubt, der Vertrag sei inzwischen überholt; denn diese Prüfung obliegt weder der verwahrenden, noch der eröffnenden Stelle. Der Inhalt der Urkunde ist nicht ausschlaggebend. Denn sie kann längst durch andere Abmachungen oder Urkunden ergänzt sein, die auf dieser Urkunde aufbauen. Sogar Zahlenangaben, die der Notar durch die veränderten Währungsverhältnisse für überholt hält, können bei der besonderen Behandlung erbrechtlicher Ansprüche im Aufwertungs- und Umstellungsrecht eine Bedeutung behalten haben. Darüber sollen die Beteiligten entscheiden; das können sie nur dann, wenn der Erbvertrag eröffnet worden ist.

C.

Trotzdem kann der Beschwerde nicht stattgegeben werden, weil die Verfügung des Landgerichtspräsidenten vom 4. Dezember 1970, soweit sie für die Beschwerde des Antragsgegners in Betracht kommt, nämlich für die zwischen Anfang 1862 und Ende 1899 errichteten Erbverträge, aus anderen Gründen rechtswidrig ist. Sie verletzt nämlich den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.

a)

Die Verfügung ersucht den Notar, alle in der Zeit von 1862 bis einschließlich 1899 in der Notarstelle errichteten Erbverträge festzustellen. Eine weitere Entscheidung hat der Antragsgegner zwar noch nicht getroffen, sondern sich nur vorbehalten, doch ergeben der weitere Inhalt der Verfügung und die Bezugnahme auf § 16 der Dienstordnung für Notare seine Vorstellung, auch diese Erbverträge einer Eröffnung zuzuführen. Die Erfüllung der Verfügung würde für den Notar ganz erhebliche Arbeiten und Schwierigkeiten verursachen, weil er eine Vielzahl von Urkunden durchsehen müßte, die teilweise vor über 100 Jahren errichtet sind und bei denen die heutige Bezeichnung "Erbvertrag" nicht verwendet ist, so daß er den Text der Urkunden durchsehen müßte. Die Urkunden aus dieser Zeit sind regelmäßig mit der Hand und mit deutschen Buchstaben geschrieben, die heute den meisten Notariatsangestellten nicht mehr geläufig sind, so daß der Notar die Durchsicht persönlich vornehmen müßte.

Ein hinreichender Anlaß zur Erzwingung solcher Aufgaben besteht nur dann, wenn anzunehmen ist, daß die Amtsvorgänger des Antragstellers die alten Erbverträge in erheblichem Umfang nicht eröffnet oder nicht dem Nachlaßgericht zur Eröffnung eingereicht haben. (Bis 1937 waren in Bayern die Notare auch zur Eröffnung der Verfügungen von Todes wegen befugt.) Es sind hier keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, daß die Amtsvorgänger des Antragstellers die einschlägigen Bestimmungen mißachtet hätten. Deswegen verletzt die Anordnung des Landgerichtspräsidenten den das ganze Verwaltungsrecht beherrschenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, wenn er dem Antragsteller aufgab, alle Notariatsurkunden aus der Zeit von 1862 bis 1899 auf Erbverträge durchzusehen. Das Oberlandesgericht spricht zwar in dem Beschluß davon, daß der Amtsvorgänger seine Pflichten insoweit nicht erfüllt habe, doch ist nicht ersichtlich, worauf diese Angabe beruht. Auch die vom Senat angestellten Ermittlungen haben nicht ergeben, daß die Amtsvorgänger des Antragstellers in erheblichem Umfang ihre Pflichten zur Ablieferung von Erbverträgen versäumt haben. Aus dem Schriftsatz des Bayer. Staatsministeriums der Justiz vom 4. Oktober 1972 ist dafür ebenfalls nichts ersichtlich. Geht man aber davon aus, daß Pflichtversäumnisse der Amtsvorgänger des Antragstellers in nennenswertem Umfang nicht vorliegen, so besteht ein offensichtliches Mißverhältnis zwischen dem Maß der dem Antragsteller zugemuteten Arbeit und dem etwaigen Erfolg. Es ist für den Antragsteller unzumutbar, die von ihm geforderten Arbeiten vorzunehmen. Der Landgerichtspräsident hat somit von seinem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht, und dadurch die Rechte des Antragstellers verletzt (§ 111 BNotO).

Die Beschwerde des Antragsgegners muß daher zurückgewiesen werden.

3.

Die Anschlußbeschwerde des Antragstellers ist unzulässig. Im Beschwerdeverfahren nach FGG gibt es keine Anschlußbeschwerde (vgl. BGHZ 19, 196[BGH 30.11.1955 - IV ZB 90/55]; BGH V ZB 8/63 vom 20. Dezember 1963 = WM 1964, 275). Daran ist festzuhalten, auch angesichts der im neueren Schrifttum für die gegenteilige Meinung vorgebrachten Gründe. (Zum Stand der Meinungen vgl. Keidel/Winkler, FG, 10. Aufl. § 22 Rdn. 7 mit weiteren Nachweisen).

4.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 111 Abs. 4 BNotO, §§ 201, 39, 42 BRAO, § 13 a FGG, § 131 KostO. Der Antragsgegner hätte zwar die Gerichtskosten für sein unbegründetes Rechtsmittel zu tragen, doch bedarf das keiner Erwähnung, weil er Kostenfreiheit genießt. Nach § 13 a FGG hätte jeder Beteiligte dem Gegner die im Beschwerdeverfahren durch sein unbegründetes Rechtsmittel entstandenen notwendigen außergerichtlichen Kosten zu erstatten, doch heben sich diese Erstattungspflichten hier gegenseitig auf, da der Höhe nach Unterschiede nicht erkennbar sind. Daher kann (der Grundregel des § 13 a FGG entsprechend) von einer Erstattungsanordnung hier ganz abgesehen werden (ebenso Keidel/Winkler a.a.O. § 13 a Anm. 34 mit weiteren Nachweisen).