Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Entführung wider Willen in Tateinheit mit Beleidigung zu einer Zuchthausstrafe von drei Jahren verurteilt und ihm die bürgerlichen Ehrenrechte für die Dauer von drei Jahren aberkannt. Die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts rügt, hat Erfolg.

1.

Der Strafantrag vom 4. Juni 1968 ist rechtzeitig gestellt (§ 61 StGB). Die im Jahre 1944 geborene Christa Sc. ist geisteskrank; sie steht infolge einer frühkindlichen Hirn Schädigung intelligenzmäßig einem 6jährigen Kinde gleich. Die Strafkammer hat sich davon durch selbständige Prüfung überzeugt und für ihre Feststellung nicht etwa, wie die Revision annimmt, die Tatsache der Pflegerbestellung genügen lassen. Infolgedessen konnte für Christa Sc. nur der gesetzliche Vertreter den Strafantrag wirksam stellen. Erst am 28. Mai 1968 hat das Amtsgericht in Koblenz den Vater zur Wahrung ihrer Rechte im Strafverfahren gegen den Angeklagten und damit zur Entscheidung über die Stellung des Strafantrags als Pfleger bestellt. Was die Revision über angebliche Versäumnisse des Vaters vorträgt, ist abwegig. Insbesondere kann keine Rede davon sein, daß der Vater durch Säumnis wirksam auf die Stellung des Strafantrags verzichtet habe. Da er vor dem 28. Mai 1968 keine Befugnisse hatte, war auch ein wirksamer Verzicht ausgeschlossen.

2.

Zu Unrecht macht die Revision geltend, das Urteil sei nicht in öffentlicher Verhandlung verkündet worden (§ 338 Nr. 6 StPO). Das Sitzungsprotokoll beweist, daß die Öffentlichkeit vor der Urteilsverkündung wieder hergestellt wurde (§ 274 StPO).

3.

In der Hauptverhandlung stellten der Verteidiger und die Staatsanwaltschaft den Antrag, über die Glaubwürdigkeit der verletzten Christa Sc. das Gutachten eines Sachverständigen einzuholen. Nachdem der Vertreter der Nebenklage erklärt hatte, daß der Pfleger in eine Untersuchung seiner Tochter nicht einwillige, lehnte die Strafkammer den Beweisantrag mit der Begründung ab, daß das Beweismittel durch die Stellungnahme des Vertreters der Nebenklage unerreichbar sei.

Diese Entscheidung begegnet durchgreifenden Bedenken. Dabei kann dahinstehen, ob das Gesetz mit dem Begriff der Unerreichbarkeit des Beweismittels nicht nur tatsächliche, sondern auch rechtliche Hindernisse meint. Denn offensichtlich hat die Strafkammer die beantragte Beweiserhebung für unzulässig gehalten, weil der Pfleger ihr nicht zugestimmt hat. Dem liegt die Ansicht zugrunde, daß die fehlende Einwilligung den Sachverständigenbeweis über die Glaubwürdigkeit schlechthin und nicht nur eine bestimmte Art der Beweiserhebung ausschließe. Aus § 81 c StPO ergibt sich indessen nur das Verbot der Beweiserhebung durch Untersuchung. Andere Wege sind nicht verschlossen. So bestand die Möglichkeit, zur Vernehmung der Zeugin in der Hauptverhandlung einen Sachverständigen zuzuziehen, wobei die Erstattung des Gutachtens nach Maßgabe des § 80 StPO gefördert werden kann. Freilich kann sich die Strafkammer für ihre gegenteilige Auffassung auf das Urteil des OLG Hamm in JMin Bl NRW 1957, 45 berufen, das gerade diese Form der Beweiserhebung nicht gestatten will. Die Entscheidung ist aber im Schrifttum allgemein abgelehnt worden; wie der erkennende Senat meint, mit Recht (vgl. Janetzke in NJW 1958, 534; Eb. Schmidt, Lehrkommentar zur StPO, Nachträge und Ergänzungen § 81 c Rdn. 8; Sarstedt in Löwe/Rosenberg StPO § 81 c Anm. 7). Die Zeugnispflicht schließt ein, daß der Zeuge die Prüfung seiner Glaubwürdigkeit dulden muß. Der Richter ist zu dieser Prüfung verpflichtet; es gibt keine gesetzliche Vorschrift, die ihm verböte, sich dabei der Hilfe eines Sachverständigen zu bedienen. Widerspruch des Zeugen oder seines gesetzlichen Vertreters kann sich nur im Teilbereich des § 81 c StPO auswirken.

Das von der Strafkammer angenommene umfassende Beweisverbot besteht also nicht. Es läßt sich auch nicht ausschließen, daß das Urteil auf dem Rechtsfehler beruht. Der Angeklagte hat sich nämlich dahin eingelassen, die Zeugin sei mit seinem Tun, nicht nur mit der Fahrt, sondern auch mit den unzüchtigen Handlungen einverstanden gewesen. Die Strafkammer ist dagegen der Aussage der Zeugin gefolgt, wonach der Angeklagte bei der Entführung und bei den nachfolgenden Unzuchtshandlungen gegen ihren erkennbar zum Ausdruck gebrachten Willen gehandelt hat. Da aber der Wert dieser Aussage der hirnverletzten Zeugin allein von ihrer Aussagetüchtigkeit abhängt, bestand Anlaß, einen Sachverständigen zu hören. Nur dann wäre der Rechtsfehler auf das Urteil ohne Einfluß, wenn es sachlich-rechtlich für die Anwendung der §§ 236, 185 StGB auf das behauptete Einverständnis der Christa Sc. angesichts ihres Geisteszustandes nicht ankäme. Das ist nicht der Fall.

Wie das Merkmal des Handelns "wider Willen" in § 236 StGB zu verstehen sei, wenn das Opfer eine geisteskranke Frau ist, wird in der Rechtslehre sehr unterschiedlich beantwortet. Zu einer höchstrichterlichen Entscheidung hat die Frage, soweit ersichtlich, noch nicht geführt. Schäfer in Leipziger Kommentar 8. Aufl. § 236 Anm. II 1 und Dreher, StGB 30. Aufl. § 236 Anm. 2 B halten den Willen der geisteskranken Frau für rechtlich unbeachtlich und wollen allein auf den Willen des gesetzlichen Vertreters abstellen. Gerland, Reichsstrafgesetzbuch 1. Aufl. S. 406 ist - ebenfalls unter Berufung auf die rechtliche Unbeachtlichkeit des Willens der geisteskranken Frau - der Meinung, daß diese überhaupt nicht strafbar entführt werden könne. Umgekehrt soll nach Olshausen StGB 11. Aufl. § 236 Anm. 3 (mit weiteren Literaturangaben) die Einwilligung der Geisteskranken außer Betracht bleiben, so daß trotz dieser Einwilligung nach § 236 StGB zu bestrafen wäre. Im Gegensatz dazu halten Frank StGB 18. Aufl. § 236 Anm. II 1 und Schönke/Schröder StGB H. Aufl. § 236 Rdn. 8 die Meinung über die Unbeachtlichkeit des Willens der Geisteskranken für verfehlt; sie stellen für die Auslegung des Tatbestandes allein und gerade auf den "natürlichen" Willen ab.

Der letzten Auffassung ist zuzustimmen. Wenn der Wille des gesetzlichen Vertreters entscheidend wäre, gäbe es gerade für Fälle der vorliegenden Art keine überzeugende Lösung: Die geisteskranke Christa Sc. war im Zeitpunkt der Tat volljährig, hatte aber keinen gesetzlichen Vertreter. Die Auffassung Gerlands führt zu unberechtigter Freistellung: Die geisteskranke Frau könnte auch gegen ihren Willen nicht strafbar entführt werden. Die Ansicht von der rechtlichen Unbeachtlichkeit dieses (natürlichen) Willens erweitert in unzulässiger Weise den Tatbestand. Denn die Unbeachtlichkeit gestattet nur die Annahme, daß der Wille fehle. Das ist noch kein widerstrebender Wille. Der Senat hält es nicht für zulässig, das Merkmal "wider Willen" in das sinnverschiedene Merkmal "ohne Einwilligung" umzudeuten.

Für die Anwendung des § 185 StGB gilt anderes. Der Tatbestand ist hier unabhängig von der Willensrichtung des "Beleidigten"; dessen Einwilligung ist Rechtfertigungsgrund: Die rechtliche Relevanz dieser Entscheidung kann und muß davon abhängig sein, ob die geisteskranke Frau die ausreichende Urteilsfähigkeit über Wesen, Bedeutung und Tragweite der gegen sie gerichteten Handlung besitzt. Daß Christa Sc. diese Urteilsfähigkeit abging und der Angeklagte dies klar erkannte, ist einwandfrei festgestellt. Darüber bedurfte es keines Sachverständigenbeweises mehr.

Nach allem kann sich die unrichtige Bescheidung des Beweisantrags zwar nicht auf die Anwendung des § 185 StGB, wohl aber auf den Schuldspruch nach § 236 StGB ausgewirkt haben. Das angefochtene Urteil war deshalb aufzuheben.

4.

Ob über die Glaubwürdigkeit ein Psychiater oder ein Psychologe zu hören ist, muß die Strafkammer in der neuen Hauptverhandlung entscheiden. Beruhen die Zweifel an der Aussagetüchtigkeit einer Zeugin auf deren Hirnschädigung, so ist in der Regel die Anhörung eines Psychiaters vorzuziehen.

Es wird sich bei der neuen Entscheidung auch empfehlen, die Einlassung des Angeklagten umfassend zu würdigen. Zu seiner Behauptung, Christa Sc. sei schon während der Fahrt zudringlich gewesen, nimmt das angefochtene Urteil nicht eindeutig Stellung.

Schließlich ist es nicht zulässig, ein Tatbestandsmerkmal bei der Strafzumessung strafschärfend zu bewerten. Das ist im angefochtenen Urteil geschehen, indem die Strafkammer als straferschwerend "die besondere Verwerflichkeit seines mit der Entführung verbundenen Zieles, nämlich mit der Zeugin Unzucht zu treiben" beurteilt hat.