I.

Das Berufungsgericht hat der Klägerin unter Zugrundelegung eines Lizenzsatzes von 2,5 & vom Nettoverkaufserlös einen Schadensersatz in Höhe von 10.220,- DM als angemessene Lizenzgebühr zugebilligt. Zwar liege keine Verletzung eines gewerblichen Schutzrechts vor, bei der eine Schadensberechnung nach der Lizenzanalogie gewohnheitsrechtlich anerkannt sei. Doch erscheine es zulässig und geboten, diese Schadensberechnungsmethode auch auf eine Verletzung des § 1 UWG durch eine sklavische Nachahmung zu erstrecken. Auch hier sei eine Lizenzerteilung - wie bei der Warenzeichenlizenz - in der Form denkbar, daß mit schuldrechtlicher Wirkung darauf verzichtet werde, die aus der sklavischen Nachahmung erwachsenen Ansprüche geltend zu machen. Damit sei die Wettbewerbsposition der Klägerin der Stellung des Warenzeicheninhabers vergleichbar, zumal es der Klägerin gelungen sei, auf Grund der Form und Verarbeitung ihrer Erzeugnisse im Verkehr Herkunfts- und Gütevorstellungen zu erwecken. Diese Leistung sei nicht weniger schutzwürdig als die eines Warenzeicheninhabers, ohne daß es darauf ankommen könne, ob die Rechtsordnung der angegriffenen Wettbewerbsposition der Klägerin die Qualität eines subjektiven Rechts zuerkannt habe.

Der gegen diese Beurteilung gerichteten Revision der Beklagten mußte der Erfolg versagt bleiben.

II.

1.

Nach ständiger Rechtsprechung des Reichsgerichts (vgl. RGZ 156, 65, 67 - Scheidenspiegel m.w.Nachw.), der sich der Bundesgerichtshof unter Hinweis auf ihre gewohnheitsrechtliche Anerkennung angeschlossen hat (vgl. BGH GRUR 62, 401, 402 - Kreuzbodenventilsäcke III: Patentrecht; 59, 379, 383 - Gasparone: Urheberrecht; 63, 640, 642 - Plastikkorb: Geschmacksmusterrecht; alle m.w.Nachw.), kann bei schuldhaften Eingriffen in fremde Patent-, Gebrauchsmuster-, Geschmacksmuster- und Urheberrechte der Schaden auf dreierlei Weise berechnet werden: Als konkreter Schaden, einschließlich des entgangenen Gewinns (§§ 249, 252 BGB); ferner als entgangene angemessene Lizenzgebühr und schließlich kann der Verletzergewinn herausverlangt werden. Dabei handelt es sich, wie in der angeführten Rechtsprechung (vgl. ferner BGHZ 20, 345, 353 - Paul Dahlke; 44, 372, 374 - Meßmer Tee II) wiederholt herausgestellt worden ist, lediglich um besondere Arten der Schadensberechnung, dagegen nicht um jeweils selbständige Anspruchsgrundlagen. Die teilweise in der Literatur aus einer vermeintlichen selbständigen Anspruchsnatur gezogenen Folgerungen entbehren daher ihrer Grundlage.

Die Gründe, die bei den angeführten ausschließlichen Immaterialgüterrechten zur Anerkennung einer Schadensberechnung nach der entgangenen Lizenz und nach dem Verletzergewinn geführt haben, folgen aus dem Wesen dieser Immaterialgüterrechte mit ihrer besonderen Verletzlichkeit und dem sich daraus ergebenden besonderen Schutzbedürfnis des Verletzten (vgl. die vorbezeichnete Rspr. sowie Neuner, AcP 133, 277, 291 ff; Steindorff, AcP 158, 431, 454, 455; Loewenheim, ZHR Bd. 135, S. 97, 107, 115 ff, alle m.w.Nachw.). Wegen der immateriellen Natur der gegeschützten Rechtsgüter kann der Berechtigte - anders als bei körperlichen Gegenständen - keine Vorkehrungen gegen Rechtsverletzungen treffen; er kann ferner Rechtsverletzungen oft nur schwer feststellen; schließlich bereitet ihm der Nachweis eines bestimmten entgangenen Gewinns häufig besondere Schwierigkeiten, da sich der hypothetische Geschehensablauf (ohne den Eingriff des Verletzers) nicht ohne weiteres rekonstruieren läßt. Ein einigermaßen sicherer Anhaltspunkt ergibt sich hierzu jedoch daraus, daß die Immaterialgüterrechte, die dem Rechtsinhaber bestimmte Verwertungsformen des immateriellen Guts ausschließlich vorbehalten und jeden anderen von dieser Verwertung ausschliessen, wesensgemäß und üblicherweise - neben oder statt einer eigenen Verwertung - auch im Wege der Lizenzvergabe gegen Vergütung genutzt werden und sich aus dieser Sicht die vom Verletzer ersparte Lizenz als Gewinnentgang des Rechtsinhabers darstellt. Ferner kann auf Grund des Ausschließlichkeitscharakters des Immaterialgüterrechts nach der Lebenserfahrung davon ausgegangen werden, daß der Rechtsinhaber bei einer eigenen Verwertung seiner Rechte den Gewinn erzielt haben würde, den der Verletzer in ursächlichem Zusammenhang (vgl. RGZ 156, 321, 316 - Braupfanne) durch die Nutzung des fremden Immaterialguts erzielt hat.

Diese gewohnheitsrechtliche Ergänzung der allgemeinen Bestimmungen des Schadensersatzrechts für die Schadensberechnung bei der Verletzung von Patent-, Gebrauchsmuster-, Urheber- und Geschmacksmusterrechten entspricht damit einem auf Grund der besonderen Interessenlage gegebenen praktischen Bedürfnis und der Billigkeitserwägung, daß niemand durch den unerlaubten Eingriff in solche Rechte besser gestellt werden soll, als er im Fall einer ordnungsgemäß nachgesuchten und erteilten Erlaubnis durch den Rechtsinhaber gestanden hätte. Dieselbe Interessenlage kann auch bei anderen immateriellen Vermögenswerten Ausschließlichkeitsrechten vorliegen. Aus denselben Erwägungen hat daher der Bundesgerichtshof bei einer Verletzung des Rechts am eigenen Bild, die zu einer Beeinträchtigung vermögensrechtlicher Belange geführt hat, die Schadensberechnung nach der entgangenen Lizenz zugelassen, soweit ein solcher Eingriff üblicherweise nur gegen eine Vergütung gestattet wird (vgl. BGHZ 20, 345, 353 - Paul Dahlke; 26, 349, 352, 353 - Herrenreiter; siehe ferner BGHZ 30, 7, 17 - Caterina Valente bei der Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts). Ferner hat der Bundesgerichtshof bei Warenzeichenverletzungen die Schadensberechnung nach dem Verletzergewinn (BGHZ 34, 320, 321 - Vitasulfal) und nach der entgangenen Lizenz anerkannt (BGHZ 44, 372, 376 - Meßmer Tee II), obwohl in diesen Fällen keine echte Lizenzerteilung in Frage steht und keine Ausschließlichkeitsposition übertragen wird.

An dieser Rechtsauffassung ist festzuhalten.

2.

Im vorliegenden Rechtsstreit geht es demgegenüber um die weitergehende Frage, ob eine Schadensberechnung nach der entgangenen Lizenzgebühr auch in Fällen möglich ist, in denen dem Verletzten kein (ausschließliches) Immaterialgüterrecht zur Seite steht, sondern lediglich in seine Wettbewerbsposition in einer nach § 1 UWG zu mißbilligenden Weise eingegriffen worden ist.

Die wesentlichen Unterschiede zwischen den Immaterialgüterrechten und einer nur wettbewerbsrechtlich geschützten Position, die der Bundesgerichtshof wiederholt herausgestellt hat (vgl. etwa BGHZ 35, 329, 333 - Kindersaugflaschen), hat das Berufungsgericht nicht verkannt. Es ist jedoch der Meinung, daß gleichwohl bei der sklavischen Nachahmung eines fremden Leistungsergebnisses eine der Immaterialgüterrechtsverletzung vergleichbare Lage mit derselben Schutzbedürftigkeit des Verletzten gegeben sei; die Erstreckung der Schadensberechnung nach der entgangenen Lizenz sei daher eine durch die gleiche Problemstellung gerechtfertigte, schadensrechtlich notwendige Folgerung.

Den hiergegen gerichteten Revisionsangriffen mußte der Erfolg versagt bleiben.

Die unterschiedliche Interessenlage steht zwar einer allgemeinen, unterschiedslosen Übernahme der zu den gewerblichen Schutzrechten entwickelten Grundsätze in das allgemeine Wettbewerbsrecht entgegen.

Das gilt auch für die Grundsätze zur Schadensberechnung, die für die Verletzungen ausschließlicher Immaterialgüterrechte auf Grund ihrer besonderen Natur und aus dem besonderen Schutzbedürfnis des Rechtsinhabers entwickelt worden sind. Eine Wettbewerbsverletzung weist im allgemeinen keine unmittelbare, mit einem Eingriff in den Bestand eines fremden Rechts ähnliche Lage auf, wie der Bundesgerichtshof bereits mehrfach zum Ausdruck gebracht hat (vgl. BGH GRUR 60, 554, 556 - Handstrickverfahren; 65, 313, 314 - Umsatzauskunft; BGHZ 44, 372, 376 - Meßmer Tee II).

Gleichwohl kann auch im Wettbewerbsrecht eine ähnliche Lage wie im Immaterialgüterrecht eintreten, wenn die Nachahmung eines fremden Leistungsergebnisses nicht nur einem bestimmten Wettbewerber wegen persönlicher Unlauterkeit, sondern - wegen des besonderen Schutzwerts des nachgebildeten Erzeugnisses - jedem anderen wettbewerbsrechtlich untersagt ist. In einem solchen Fall, in dem das fremde Leistungsergebnis wegen seiner besonderen Eigenart und Schutzwürdigkeit in seiner konkreten Gestaltungsform weder von dem Verletzer noch von Dritten benutzt werden darf, tritt trotz Fehlens eines Ausschließlichkeitsrechts ein dem Immaterialgüterrechtsschutz ähnlicher Schutz ein. Aus diesem Grunde ist auch in diesen Fällen eine Lizenzerteilung zur Benutzung des fremden Arbeitsergebnisses üblich und von der Rechtsordnung anerkannt (vgl. § 21 GWB), da dem Lizenznehmer eine Rechtsposition eingeräumt werden kann, von der jeder Dritte ausgeschlossen ist. Schließlich ergibt sich auch bei einer sklavischen Nachahmung, die - wegen des Schutzwerts des nachgebildeten Erzeugnisses - jedem anderen wettbewerbsrechtlich untersagt ist, eine den Immaterialgüterrechtsverletzungen ähnliche Interessenlage. Der Berechtigte hat für sein konkretes Leistungsergebnis eine einem Dritten gegenüber (wenn auch nur wettbewerbsrechtlich) geschützte Rechtsstellung, die in bezug auf die erhöhte Verletzbarkeit und die Schwierigkeiten eines Schadensnachweises in derselben Weise zu bewerten ist wie die Stellung des Inhabers eines Immaterialgüterrechts. Diese Übereinstimmung in der Interessenlage rechtfertigt es, die für Immaterialgüterrechtsverletzungen anerkannten Schadensberechnungsarten nach der entgangenen Lizenz auch für solche wettbewerbsrechtlichen Sonderfälle zu übernehmen. Der Bundesgerichtshof hat daher bereits in seinen Entscheidungen vom 17. Mai 1960 (GRUR 60, 554, 556 - Handstrickverfahren) und vom 27. November 1964 (GRUR 65, 313, 314 - Umsatzauskunft) anerkannt, daß in Fällen, bei denen eine dem Eingriff in den Bestand eines fremden immateriellen Rechts ähnliche Lage gegeben sei, ein Bedürfnis nach einer objektiven Schadensberechnung bestehe. Er hat es dementsprechend in seiner Entscheidung vom 17. Mai 1960 (aaO) gebilligt, daß in dem Sonderfall einer widerrechtlichen Benutzung technischer Vorlagen - auch ohne Darlegung bestimmter entgangener Geschäfte - nach der Lebenserfahrung davon ausgegangen werden könne, daß dem Verletzten entsprechende Aufträge entgangen seien und der Verletzter in der Lage gewesen wäre, den objektiven Verkehrswert seines Verfahrens voll auszunutzen. Diese objektive Schadensberechnung ist in ihren Grundlagen nicht anders zu bewerten als die im Immaterialgüterrecht anerkannten Berechnungsmethoden, so daß in Fortführung dieser Entscheidungen für solche Fälle die dreifache Art der Schadensberechnung des Imraaterialgüterrechtsschutzes teilweise bereits befürwortet worden ist (vgl. Hubmann, Gewerblicher Rechtsschutz 2. Aufl. S. 276; Loewenheim, ZHR Bd. 135, S. 97, 122 ff, 130; Schmidt/Salzer, JR 69, 81, 90; Nordemann, Wettbewerbsrecht 1971 S. 143/144).

4.

Das Berufungsgericht hat eine solche mit Immaterialgüterrechtsverletzungen übereinstimmende Interessenlage bei der hier vorliegenden sklavischen Nachahmung ohne Rechtsirrtum festgestellt. Es hat insbesondere festgestellt, daß die Erzeugnisse der Klägerin auf Grund ihrer besonderen Form und Verarbeitung im Verkehr Herkunfts- und Gütevorstellungen erweckten und dadurch besonders schutzwürdig seien. Die dadurch geschaffene und durch § 1 UWG geschützte Rechtsposition konnte das Berufungsgericht ohne Rechtsfehler als vergleichbar mit der Stellung des Inhabers eines Immaterialgüterrechts ansehen. Die Klägerin konnte - ähnlich wie der Inhaber eines Immaterialgüterrechts - keine Vorkehrungen gegen Rechtsverletzungen treffen; sie konnte Rechtsverletzungen nur unter Schwierigkeiten feststellen; einen bestimmten entgangenen Gewinn kann sie praktisch nicht angeben. Bei dieser besonderen Sachlage konnte daher das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß eine Schadensberechnung nach der entgangenen Lizenz vornehmen.

Die Revision der Beklagten beruft sich demgegenüber zu Unrecht auf das bei einem bloßen wettbewerbsrechtlichen Schutz gegebene erhöhte Interesse der Allgemeinheit an einer Benutzung des freien Standes der Technik. Dieser Gesichtspunkt ist zwar für die Tatbestandsfeststellung einer wettbewerbswidrigen sklavischen Nachahmung von Bedeutung (vgl. BGHZ 50, 125, 128 - Pulverbehälter), jedoch für die Zulässigkeit einer Berechnung des Schadens aus der einmal festgestellten Verletzung unerheblich.

III.

Für die danach zulässige Schadensberechnung nach der entgangenen Lizenz hat das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß eine Stücklizenz in Höhe von 2,5 % der Bruttoerlöse der Beklagten zugrunde gelegt. Es hat dabei die bei einschlägigem elektrischem Installationsmaterial üblichen Lizenzsätze zwischen 0,5 % und 5 % berücksichtigt und in Betracht gezogen, daß es sich bei den fraglichen Wandsteckdosen um ein verhältnismäßig einfaches Erzeugnis mit verhältnismäßig geringem Stückpreis und großer Stückzahl handle. Es hat weiter ohne Rechtsfehler als lizenzmindernd berücksichtigt, daß es sich um eine lediglich wettbewerbsrechtlich geschützte, leicht umgehbare Formgebung und Ausgestaltung des Erzeugnisses der Klägerin gehandelt habe, ferner die Klägerin nach ihrem festgestellten Marktanteil keine marktbeherrschende Stellung besitze und sie neben der Beklagten weiterhin am Markt geblieben sei. Als lizenzerhöhend hat dagegen das Berufungsgericht den hohen Grad der Verwechslungsgefahr und die Hartnäckigkeit gewertet, mit der die Beklagte ihre Verletzertätigkeit auch während der Dauer des Rechtsstreits fortgesetzt habe. Die Hartnäckigkeit der Verletzungshandlungen kann, wie die Revision der Beklagten mit Recht betont, bei einer Stücklizenz nicht als den Lizenzsatz erhöhend gewertet werden, da der Umfang der Verletzungshandlung insoweit bereits durch die für jedes abgesetzte Stück zu zahlende Lizenz abgegolten wird. Doch ist das Berufungsurteil nicht in diesem Sinne zu verstehen, wie sein Hinweis auf die als maßgeblich erachtete Verwechslungsgefahr zeigt. Die Verwechslungsgefahr und damit nicht nur der Bekanntheitsgrad und Ruf des nachgeahmten Erzeugnisses, sondern auch die Nähe der Nachbildung, also die Intensität der Anlehnung, sind aber für die Lizenzhöhe von erheblicher Bedeutung (vgl. BGHZ 44, 372, 381 - Meßmer Tee II). Es kann daher nicht als rechtsfehlerhaft beanstandet werden, wenn das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang von der Hartnäckigkeit in der Verletzertätigkeit gesprochen und den hohen Grad der Verwechslungsgefahr als lizenzerhöhend berücksichtigt hat.

Der Revision der Beklagten war daher der Erfolg zu versagen.

IV.

Auch die Anschlußrevision der Klägerin mußte ohne Erfolg bleiben.

1.

Soweit die Anschlußrevision die ihrer Meinung nach übergangenen Beweisanträge rügt, bezogen sich diese Beweisanträge auf eine konkrete Schadensberechnung. Nachdem aber die Klägerin ihren Schaden nach der ihr entgangenen Lizenz berechnet hat, kam es auf eine konkrete Schadensberechnung nicht mehr an. Dem Verletzten stehen zwar die konkrete Schadensberechnung und die Schadensberechnung nach der entgangenen Lizenz zur Wahl. Er kann sie jedoch nicht in der Form nebeneinander geltend machen, daß die Summe aus beiden Berechnungsmethoden als Schadensersatz beansprucht wird. Denn die Schadensberechnung nach der entgangenen Lizenz ist lediglich eine besondere Berechnungsform des entgangenen Gewinns, der einen durch die eigene Absatzminderung entgangenen Gewinn mitumfaßt und dadurch deren gesonderte, zusätzliche Berechnung ausschließt (RGZ 156, 65, 69 - Scheidenspiegel).

2.

Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, daß die sklavische Nachahmung ihrer Wandsteckdosen durch die Beklagte gleichzeitig einen unzulässigen Eingriff in das absolute Recht der Klägerin an ihrem eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb beinhalte und hierfür eine erheblich höhere Lizenz angemessen sei. Das Wettbewerbsrecht enthält insoweit eine dem allgemeinen Recht der unerlaubten Handlung vorgehende Spezialregelung; die Bestimmung des § 823 Abs. 1 BGB hat unter dem Gesichtspunkt eines Eingriffs in den Gewerbebetrieb nur eine subsidiäre, Lücken ausfüllende Bedeutung als eine Art Auffangtatbestand (vgl. BGHZ 36, 352, 357 - Gründerbildnis). Ihre Anwendung scheidet daher aus, soweit sich - wie hier - die Tatbestände decken; die Rechtsfolgen des zu Wettbewerbszwecken erfolgten Handelns sind grundsätzlich den wettbewerbsrechtlichen Sondervorschriften zu entnehmen (BGH aaO).

V.

Revision und Anschlußrevision waren danach zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 ZPO; auf Grund eines Rechenfehlers des Berufungsgerichts war auch die Kostenentscheidung der Berufungsentscheidung neu zu fassen.

I ZR 12/70

Im Urteil vom 8. Oktober 1971 sind die nachstehenden Schreibversehen bei der Fundstellenangabe zu berichtigen und zwar

auf Seite 9 2. Zeile von unten statt 316-326, auf Seite 18 5. Zeile von oben statt 352, 357-252, 257.

Geschäftsstelle des I. Zivilsenats

des Bundesgerichtshofs