Bundesverwaltungsgericht
Beschl. v. 20.05.1981, Az.: BVerwG 1 WB 59/79

I

Der Antragsteller ist Berufssoldat. Er ist Offizier des militärfachlichen Dienstes, gehört der Pioniertruppe an und ist der Ausbildungsreihe 23.103 "Pioniere, Wallmeister" zugeordnet. Nach seiner Beförderung zum Leutnant wurde er am 1. April 1975 auf den in der STAN für einen Offizier des Truppendienstes ausgebrachten Dienstposten eines Wirkungsberater- und Luftbeobachteroffiziers zur 1./Pionierbataillon ... in B. versetzt. Mit einer vorübergehenden Verwendung auf einer, solchen Dienstposten hatte er sich schriftlich einverstanden erklärt. Mit Verfügung des Bundesministers der Verteidigung (BMVg) vom 26. Mai 1978 wurde er auf den seiner Ausbildungsreihe und seinem Dienstgrad entsprechenden Dienstsposten des Pionieroffiziers beim Verteidigungsbezirkskommando (VBK) ... in K. versetzt. Am 1. Juli 1973 ist er mit seiner Familie von seinem bisherigen Wohnort Straubing nach Karlsruhe umgezogen.

Mit Schreiben vom 27. September 1978 beantragte der Antragsteller seine Versetzung vom VBK ..., K., zum VBK ... in R. Der BMVg hat den Antrag mit Bescheid vom 20. Oktober 1978, dem Antragsteller ausgehändigt am 26. Oktober 1978, zurückgewiesen. Mit einem am 7. November 1978 bei dem VBK ... eingegangenen Schreiben vom 6. November 1978 legte der Antragsteller "Beschwerde" gegen den Bescheid des BMVg vom 20. Oktober 1978 ein; mit Schreiben vom 21. November 1978 beantragte er ausdrücklich die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts - Wehrdienstsenate -. Er begründete seinen Antrag im wesentlichen mit gesundheitlichen Problemen seiner Ehefrau und schulischen Schwierigkeiten seiner Kinder als Folge der mit dem Umzug verbundenen Veränderung der Lebensumstände. Auch sei sein durch eine Kriegsverletzung und einen Unfall stark behinderter Schwiegervater in Straubing, der dort einen Geflügelhandel betreibe, in wirtschaftliche Schwierigkeiten dadurch geraten, daß seine, des Antragstellers, Ehefrau nicht mehr wie früher bei Bedarf dort mitarbeiten könne. Er habe die mit dem Umzug nach K. verbundenen familiären Schwierigkeiten nur dadurch lösen können, daß seine Familie in ihren alten Wohnsitz St. zurückgezogen sei. Seine Ehefrau habe die aus den geschäftlichen Schwierigkeiten ihres Vaters und der seelischen Notlage ihrer Tochter resultierenden Schwierigkeiten nicht ertragen können und befinde sich daher in nervenärztlicher Behandlung. Nur eine Zurückversetzung und Wiederzusammenführung der Familie lasse nach ärztlicher Überzeugung eine Besserung erwarten.

Nachdem der BMVg eine Aufstellung derjenigen Dienstposten im bayerischen Raum, die für den Antragsteller in Frage kommen, sowie der Termine für deren Nachbesetzung, soweit sie überschaubar sind, vorgelegt hat, hat sich der Antragsteller bereit erklärt, gegebenenfalls auch auf einen Dienstposten in München oder A. zu gehen. Er hat dementsprechend beantragt,

Zum 1. April 1981 wurde der Antragsteller mit seinem Einverständnis zum VBK ... nach A. versetzt. Er hat daraufhin die Anträge unter 1., 2. und 5. für erledigt erklärt. Aufrechterhalten werden seine Anträge zu 4. und 3.

Der BMVg bittet,

den Antrag zurückzuweisen.

Er trägt vor, die Verwendung eines Soldaten habe sich in erster Linie nach den dienstlichen Erfordernissen zu richten. Der Soldat habe keinen Anspruch auf Versetzung zu einem bestimmten Truppenteil oder an einen bestimmten Standort oder auf eine bestimmte Verwendung. Hierüber werde vielmehr nach Maßgabe der dienstlichen Bedürfnisse im Rahmen pflichtgemäßen Ermessens entschieden. Die persönlichen Verhältnisse des Soldaten seien dabei im Rahmen der dienstlichen Möglichkeiten zu berücksichtigen. Eine Versetzung des Antragstellers zum VBK 62 in Regensburg sei aber nicht möglich, weil dort kein für ihn geeigneter Dienstposten zur Verfügung stehe. Es treffe zwar zu, daß ein Offizier im VBK ..., dessen Dienstposten auch für den Antragsteller in frage komme, versetzt werden wolle. Dieser Offizier strebe jedoch eine Verwendung im Raum Bayreuth an, wo kein geeigneter Dienstposten für ihn vorhanden sei. Seine Versetzungsgesuche hätten daher abgelehnt werden müssen. Zum 1. Oktober 1978 habe zwar beim VBK ... ein von der Ausbildungsreihe her für den Antragsteller in Frage kommender Dienstposten besetzt werden müssen. Der Posten sei jedoch für einen Hauptmann ausgebracht und mit A 12 dotiert, er habe daher mit einem Offizier im Range eines Hauptmanns besetzt werden müssen, der zur Einweisung in die Besoldungsgruppe A 12 heranstehe. Darüber hinaus stünde im Raum R./St. zur Zeit kein Dienstposten zur Verfügung, der mit dem Antragsteller besetzt werden könnte. Einen Anspruch darauf, daß für ihn durch Versetzung eines anderen Offiziers gegen dessen Villen ein freier Dienstposten geschaffen werde, habe der Antragsteller nicht.

Die familiären Schwierigkeiten des Antragstellers, insbesondere die gesundheitliche Situation seiner Ehefrau, würden nicht verkannt, sie könnten jedoch nur im Rahmen der dienstlichen Möglichkeiten berücksichtigt werden. Gegenüber dem Mangel eines für den Antragsteller geeigneten und besetzbaren Dienstpostens müßten seine persönlichen Belange zurücktreten. Es sei die eigene Entscheidung des Antragstellers gewesen, seine Familie nach Straubing zurückzuführen. Er sei bestrebt, ihm Rahmen der dienstlichen Möglichkeiten die persönlichen Wunsche der Soldaten mit den dienstlichen Erfordernissen in Übereinstimmung zu bringen. Struktur und Dislozierung der Streitkräfte setzten diesem Bestreben jedoch Grenzen. Der Antragsteller werde bei Freiwerden eines geeigneten Postens im bayerischen Raum für die entsprechende Versetzungsplanung mit berücksichtigt.

Die hilfsweise gestellten Anträge, ihn zu verpflichten, dem Antragsteller entsprechende Zusagen für eine Versetzung in den Baum R. bzw. München oder A. zu machen, stelle im übrigen eine nach der Wehrbeschwerdeordnung nicht vorgesehene und damit unzulässige Antragserweiterung dar.

Im übrigen wird auf die schriftsätzlichen Ausführungen der Beteiligten und den Akteninhalt Bezug genommen.

II

1.

Der Antragsteller hat zunächst in zulässiger Weise die Verpflichtung des BMVg begehrt, ihn vom VBK ... in K. zu VBK ... in R. zu versetzen. Auf Grund der Erledigungserklärungen vom 15. und 28. Januar 1981 steht zur sachlichen Entscheidung des Senats nur noch der Hilfsantrag zu 4. Dieser Antrag ist nicht etwa deshalb unzulässig, weil der Antragsteller ihn erstmals im gerichtlichen Antragsverfahren gestellt hat, dieser Antrag also - jedenfalls in dieser Form nicht Gegenstand des Vorverfahrens war. Der Hilfsantrag zu 4 ist nämlich allein durch die erst im Vorlageschreiben und der Stellungnahmen des BMVg erfolgte Einlassung hervorgerufen worden, der BMVg werde den Antragsteller zur Berücksichtigung bei Versetzungsplanungen vormerken, wenn im bayerischen Baum ein geeigneter Dienstposten frei werde, was aber in absehbarer Zeit nur in Augsburg oder München der Fall sei. Wenn der Antragsteller seine Versetzung nicht mehr ausschließlich nach R. beantragt, sondern sich auch mit einer solchen in andere Standorte im südbayerischen Baum einverstanden erklärt und schließlich, nach seiner Versetzung nach Augsburg, sich auf den Antrag beschränkt, den BMVg zu verpflichten, ihm eine spätere Versetzung nach Regensburg bei Freiwerden eines für ihn geeigneten Dienstpostens zuzusichern, dann enthält dieser Antrag nur eine Einschränkung des bisherigen Begehrens und ist nicht als neuer, im Vorverfahren nicht gestellter Antrag anzusehen. Eine unzulässige Antragserweiterung stellt er nicht dar.

2.

Der zulässige Antrag ist unbegründet.

Ein Anspruch auf die begehrte Zusage besteht nicht.

Eine bindende Zusage ist dann gegeben, wenn eine entsprechende Erklärung als hoheitliche Selbstverpflichtung mit Bindungswillen zu einem Tun oder Unterlassen in der Zukunft von einem Vorgesetzten abgegeben wird, der zu dieser Erklärung befugt ist (BVerwG Beschlüsse vom 22. Dezember 1970 - 1 WB 56/70 - und vom 4. Juli 1974 - 1 WB 37/72). Eine bindende Zusage für eine spätere Verwendung eines Soldaten ist unter diesen Umständen möglich, sie unterliegt aber als vorweggenommene Verwendungsentscheidung den gleichen Grundsätzen wie die Versetzungsverfügung als endgültige Verwendungsentscheidung selbst. Über die Verwendung eines Soldaten entscheidet der zuständige militärische Vorgesetzte nach Maßgabe der dienstlichen Bedürfnisse nach seinem pflichtgemäßen Ermessen. Durch das mit einem entsprechenden Antrag befaßte Gericht kann daher nur geprüft werden, ob der Vorgesetzte bei der Ablehnung eines Versetzungsbegehrens die Grenzen des ihm insoweit zustehenden Ermessens überschritten oder von diesem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (BDHE 6, 165; BVerwG Beschluß vom 22. Mai 1979 - 1 WB 92/78 mit weiteren Hinweisen). Dabei entspricht es ständiger Rechtsprechung, daß bei Entscheidungen dieser Art ein für den Antragsteller positiver Ausspruch des Gerichts nur ergehen kann, wenn das Ermessen des Vorgesetzten fehlerfrei nur noch in einer einzigen Richtung ausgeübt werden kann, mithin jede andere Entscheidung also fehlerhaft wäre (vgl. BVerwGE 53, 245 f; Beschluß vom 28. Januar 1981 - 1 WB 150/79).

Die Ablehnung der begehrten Versetzungszusage ist nicht ermessensfehlerhaft.

Der BMVg hat zwar das ihm insoweit zustehende Ermessen durch die Bestimmungen über die Versetzung, den Dienstpostenwechsel und die Kommandierung von Soldaten in Teil B 171 der ZDv 14/5 gebunden. Nach Nr. 5 Abs. 1 und 2 dieser Bestimmung soll einem Versetzungsantrag, für den keine dienstliche Notwendigkeit besteht, im Rahmen des dienstlich Möglichen stattgegeben werden, wenn Gründe im Sinne des § 2 Abs. 3 Nr. 5 Buchst. a oder b des Bundesumzugskostengesetzes (BUKG - VMBl 1973 S. 356) vorliegen (Abs. 1); unter bestimmten weiteren Voraussetzungen soll einem Versetzungsanwrag auch dann stattgegeben werden, wenn der Soldat andere persönliche Gründe geltend macht (Abs. 2). Es kann dahingestellt bleiben, ob die gesundheitlichen Beeinträchtigungen der Ehefrau des Antragstellers als Gründe im Sinne des § 2 Abs. 3 Nr. 5 Buchst. a BUKG anzuerkennen gewesen wären. Auch bei Versetzungsanträgen, denen solche Gründe zugrunde liegen, hat der BMVg sich nur dahin gebunden, ihnen im Rahmen des dienstlich Möglichen stattzugeben. Die persönlichen Schwierigkeiten des Antragstellers, insbesondere der Gesundheitszustand seiner Ehefrau, wurden durch den BMVg nicht verkannt; die dienstlichen Möglichkeiten für die begehrte Versetzung nach Regensburg waren jedoch zu keiner Zeit gegeben. Weder bei Stellung des Versetzungsgesuchs noch im Verlauf des Verfahrens ist es dem BMVg möglich gewesen, den Antragsteller nach Regensburg oder in den Baum Regensburg zu versetzen, weil dort keine freie und besetzbare, für den Antragsteller geeignete Stelle zur Verfügung stand. Es ist auch in keiner Weise abzusehen, wann dort eine Stelle, auf welcher der Antragsteller verwendet werden könnte, frei werden wird. Wenn eine Stelle dort frei werden sollte, wird der BMVg bei der dann gegebenen - jetzt noch nicht zu übersehenden - Lage zu entscheiden haben, ob der Antragsteller für diese Stelle vorgesehen wird. Ob diese Entscheidung, die der BMVg dann nach pflichtmäßigem Ermessen zu treffen haben wird, nur dahin lauten kann, dem Antragsteller die frei gewordene Stelle zuzuweisen, daß sein diesbezügliches Ermessen dann also "auf Null geschrumpft" sein wird, kann jetzt noch nicht beurteilt werden. Denn es ist im gegenwärtigen Zeitpunkt noch nicht abzuschätzen, ob und inwieweit bei anderen Soldaten, die dann etwa auch, für eine in oder bei Regensburg frei werdende Stelle in Betracht gezogen werden, vergleichbare oder gar stärkere persönliche Gründe für eine Versetzung dorthin vorliegen (vgl. BVerwG Beschluß vom 28. April 1981 - 1 WB 180/80).

Bei dieser Sachlage käme eine demnächstige Versetzung des Antragstellers in den gewünschten Raum oder eine entsprechende Versetzungszusage nur dann in Betracht, wenn der BMVg verpflichtet wäre, in absehbarer Zeit für den Antragsteller eine Stelle freizumachen, d.h. einen Soldaten, der in oder bei Regensburg tätig ist, gegen dessen Willen wegzuversetzen, um den Antragsteller auf seine Stelle setzen zu können. Eine solche Austausch- oder Ringversetzung liegt grundsätzlich nicht im Rahmen des dienstlich Möglichen im Sinne von Nr. 5 des Teils B 171 der ZDv 14/5. Ob und unter welchen ganz besonderen Umständen in dieser Hinsicht etwa eine andere Betrachtungsweise in Erwägung zu ziehen wäre, kann hier offenbleiben, nachdem der Antragsteller eine Austauschversetzung gegen den Villen eines anderen Soldaten für sich ausdrücklich als unkameradschaftlich ausgeschlossen hat.

Nach alledem ist der Antrag als unbegründet zurückzuweisen.

3.

Dem Antrag, die notwendigen Auslagen dem Bund aufzuerlegen, kann ebenfalls kein Erfolg beschieden sein.

1. a)

   Soweit der Antrag, den Antragsteller nach Regensburg zu versetzen - zuletzt in der Form des Hilfsantrags zu 4 gestellt - zurückgewiesen worden ist, kommt eine Auslagenerstattung ohnehin nicht in Betracht (§ 20 Abs. 1 VBO).

2. b)

   Soweit der Antragsteller seine Anträge für erledigt erklärt hat, war über seinen Antrag, die ihm erwachsenen notwendigen Auslagen dem Bund aufzuerlegen, nach § 20 Abs. 3 i.V.m. § 21 Abs. 2 Satz 1 WBO zu entscheiden. Einer Prüfung der Frage, ob sich die Anträge tatsächlich erledigt haben, bedarf es nicht (vgl. BVerwGE 46, 215).

Für eine Auferlegung - oder teilweise Auferlegung - der dem Antragsteller erwachsenen notwendigen Auslagen auf den Bund, soweit seinem hilfsweise gestellten Antrag, den BMVg zu verpflichten, ihn nach A. oder München zu versetzen, mit der Versetzung abgeholfen wurde, besteht keine Veranlassung. Das dabei gezeigte Verhalten des BMVg gebietet es nicht, ihm insoweit die Auslagen des Antragstellers aufzuerlegen. Der BMVg hat dem ursprünglichen Begehren des Antragstellers, das von ihm in modifizierter Form aufrechterhalten wurde, nicht entsprochen und sich nicht freiwillig und einseitig in die Rolle des Unterlegenen begeben. Die Möglichkeit, den Antragsteller nach A. oder München zu versetzen, hat sich erst im Lauf des Verfahrens durch das Freiwerden des Dienstpostens in Augsburg ergeben und nachdem der Antragsteller zu erkennen gegeben hat, daß er zunächst auch die Versetzung in einen anderen Standort im südbayerischen Raum im Kauf nehmen würde. Der Hilfsantrag wurde daher auch erst im Laufe des Verfahrens auf das Angebot des BMVg hin, den Antragsteller nach München oder A. zu versetzen, gestellt. Es bestand kein Rechtsschutzbedürfnis dafür, das Angebot des BMVg zum Anlaß zu nehmen, dieses Angebot in einen Hilfsantrag an das Gericht zu kleiden.

4.

Soweit im übrigen der Antrag zurückgewiesen wurde, kommt eine Belastung des Antragstellers mit Verfahrenskosten nicht in Betracht, da der Senat die hierfür geltenden Voraussetzungen des § 20 Abs. 2 VBO nicht für gegeben erachtet.