Die Strafkammer hat den Angeklagten wegen versuchten schweren Raubes und wegen schweren Diebstahls im Rückfall zu einer Gesamtzuchthausstrafe verurteilt. Seine Revision hat teilweise Erfolg.

I.

Die Verfahrensrügen und die sachlichrechtlichen Einzelangriffe sind offensichtlich unbegründet. Ob der Antrag auf Zuziehung eines weiteren Sachverständigen bedenkenfrei abgelehnt worden ist, kann dahinstehen. Die Rüge, die sich hierauf bezieht, läuft in Wirklichkeit nur auf die Beanstandung hinaus, daß der Sachverständige nicht weiter befragt worden sei; denn die Revision geht selbst davon aus, daß die Frage der Alkoholverträglichkeit durch ergänzende Anhörung des bereits vernommenen Sachverständigen hätte geklärt werden können. Auf eine solche Behauptung kann das Rechtsmittel nicht gestützt werden (vgl. BGHSt 4, 125).

II.

Die allgemeine Sachrüge führt zur Änderung des Schuldspruchs und zur Aufhebung des Strafausspruchs.

Der Angeklagte drang nachts nach Zertrümmern einer Türscheibe mit Diebstahlsvorsatz in eine fremde Wohnung ein. Im Wohnzimmer fand er eine Damenuhr, ein Taschenmesser, einen Kugelschreiber sowie 5,- DM und steckte sie ein. Da ihm die Beute zu gering erschien, entschloß er sich, auch in das Schlafzimmer einzudringen, weil er dort Geld und Wertsachen vormutete. Dabei rechnete er damit, daß die dort schlafenden Wohnungsinhaber - die Eheleute Bi. - aufwachen würden, und richtete sich darauf ein, die beabsichtigte Wegnahme zu erzwingen. Als er ein Nachtschränkchen durchsuchte, wurde zunächst der Ehemann Bi. wach. Dieser glaubte, seine Frau sei an seinem Nachttisch, und fragte, was sie da mache. Der Angeklagte leuchtete ihn mit einer Taschenlampe an, richtete den dunklen Griff eines Schraubenziehers zielend auf ihn und sagte drohend: "Kein Laut! Keine Bewegung! Oder ich schieße! Ich will nur Geld!" Wie er erwartet hatte, nahmen die Eheleute Bi. diese Drohung ernst und fürchteten um ihr Leben. Gleichwohl schrie der Ehemann laut auf. Als daraufhin im Hause Geräusche zu hören waren und im Nachbarhaus ein Fenster geöffnet wurde, flüchtete der Angeklagte, weil er fürchtete, gestellt zu werden.

Dieser Sachverhalt rechtfertigt die Annahme der Strafkammer, daß der Angeklagte die Tatbestände sowohl des Einbruchsdiebstahls - nach den weiteren Feststellungen begangen unter den Voraussetzungen des strafschärfenden Rückfalls - als auch des versuchten schweren Raubes (§§ 249, 250 Abs. 1 Nr. 4, 43 StGB) verwirklicht habe. Ihrer Auffassung, daß zwei selbständige Handlungen vorlägen, kann jedoch nicht beigepflichtet werden. Da der ursprüngliche Wegnahmeentschluß bestehen blieb, die als schwerer Diebstahl zu beurteilende Handlung also nicht abgebrochen wurde, der Angeklagte vielmehr nur hinsichtlich des Mittels, das gleichbleibende Ziel zu erreichen, einen neuen Entschluß faßte, stellt sich das gesamte Geschehen als eine einheitliche Handlung dar (vgl. BGH Urteil vom 6. Juli 1956 - 5 StR 201/56). Es kann somit nur Gesetzeseinheit oder Tateinheit gegeben sein.

Wie der Senat in BGHSt 20, 235 ausgesprochen hat, besteht zwischen vollendetem Raub und Diebstahl, auch schwerem Diebstahl und Diebstahl im Rückfall, Gesetzeskonkurrenz. Dasselbe hat er für den Fall angenommen, daß sowohl der Raub als auch der Diebstahl nur versucht worden sind. Dagegen hat der Senat damals unter Hinweis auf die widersprechenden Urteile des Reichsgerichts in JW 1932, 2433 und DJ 1938, 831 offengelassen, welches Verhältnis zwischen vollendetem schwerem Diebstahl und versuchtem schwerem Raub besteht. In dem ersten Urteil hat das Reichsgericht die Ansicht vertreten, daß ein schwerer Diebstahl, dem die von vornherein in Aussicht genommene Gewaltanwendung sofort nachgefolgt sei, in dem Raubversuch rechtlich aufgehe, falls dieser als solcher strafbar sei. Es hat sich hierfür u.a. auf die Entscheidung RGSt 6, 243 bezogen, die aber das Verhältnis zwischen vollendetem Diebstahl und vollendetem Raub betrifft. Im zweiten Urteil hat hingegen ein anderer Strafsenat ausgesprochen, daß Tateinheit vorliege; denn ein versuchter Raub könne einen vollendeten Diebstahl nicht aufzehren. Wolle man nämlich auch in einem solchen Fall eine "Aufzehrung" annehmen, so würde die Vollendung der Wegnahmehandlung in der ergehenden Entscheidung überhaupt keinen Ausdruck finden. Aufgezehrt werden könne nur ein Minderes. Gingen zwei Tatbestände - wie schwerer Diebstahl und versuchter schwerer Raub - übereinander hinaus, so ständen sie in Tateinheit.

Der erkennende Senat schließt sich dieser späteren Entscheidung des Reichsgerichts und ihrer Begründung an. Die Vollendung der Wegnahmehandlung stellt sich in der Tat als ein Mehr gegenüber der nur versuchten Wegnahme beim Raubversuch dar und wird von diesem - anders als von einem vollendeten Raub - nicht miterfaßt. Das ist ersichtlich auch der Grund, der die Rechtsprechung veranlaßt hat, die Möglichkeit von Tateinheit zwischen versuchtem schwerem Diebstahl und Mundraub zu bejahen (vgl. BGH LM Nr. 2 zu § 243 StGB = NJW 1958, 1243 [BGH 20.06.1958 - 5 StR 157/58]). Wird aber nicht einmal die Übertretung nach § 370 Abs. 1 Nr. 5 StGB von dem versuchten Verbrechen des schweren Diebstahls aufgezehrt, so kann dies erst recht nicht der Fall sein, wenn die Verbrechen des schweren Diebstahls und des versuchten Raubes zusammentreffen. Der Gedanke, daß die vollendete Wegnahme gegenüber dem bloßen Versuch stets selbständige strafrechtliche Bedeutung besitze, liegt im übrigen auch der Rechtsprechung zu der Frage zugrunde, welches Verhältnis im Falle natürlicher Handlungseinheit zwischen vollendetem einfachem und versuchtem schweren Diebstahl besteht (vgl. BGHSt 10, 230 und die dort angeführten weiteren Entscheidungen).

Obwohl der Angeklagte nicht gemäß § 265 Abs. 1 StPO auf die Bestimmung des § 73 StGB hingewiesen worden ist, kann der Senat den Schuldspruch in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO selbst ändern; denn ein solcher Hinweis hätte keine weiteren Verteidigungsmöglichkeiten eröffnet. Der Strafausspruch muß jedoch aufgehoben werden, da anstelle der bisherigen Einzelstrafen und der Gesamtstrafe eine Strafe festzusetzen ist.