I.

Die Klägerin, eine GmbH mit Sitz in ... wurde 1985 in die Handwerksrolle der Beklagten für das Kachelofen- und Luftheizungsbauer-Handwerk eingetragen. Der Geschäftsführer H., der 1959/1960 eine Lehre als Fliesenleger und Ofenbauer abgebrochen hatte, war ihr alleiniger Gesellschafter. Der damalige Betriebsleiter Sch. schied 1987 aus dem Betrieb aus. Mit notariellem Vertrag vom 1. August 1988 teilte der Geschäftsführer H. seinen Geschäftsanteil von 50.000 DM auf und übertrug zwei Geschäftsanteile von je 16.500 DM auf seine Ehefrau und den Kachelofen- und Luftheizungsbauermeister K., der im etwa 50 km vom Betriebssitz der Klägerin entfernten Neumalsch selbst Inhaber eines Handwerksbetriebes mit mehreren Mitarbeitern ist. Letzterer wurde mit der Tätigkeit als Betriebsleiter der Klägerin beauftragt. Er schloß am 2. August 1988 mit der Klägerin einen entsprechenden Dienstvertrag.

Nachdem die Beklagte vom Ausscheiden des Betriebsleiters Sch. erfahren hatte, kündigte sie der Klägerin mit Bescheid vom 19. August 1988 die Löschung in der Handwerksrolle an. Am 20. September 1988 wurde die Klägerin in der Handwerksrolle gelöscht.

Mit Schreiben vom 11. Januar 1989 beantragte die Klägerin, die Löschung für ungültig zu erklären. Den gleichzeitig hilfsweise gestellten Antrag der Klägerin auf Wiedereintragung lehnte die Beklagte mit Bescheid vom 8. März 1989 ab. Zur Begründung ist ausgeführt, das Kachelofen- und Luftheizungsbauer-Handwerk zähle zu den besonders gefahrgeneigten Handwerken. Aufgrund der zeitlichen Inanspruchnahme des Betriebsleiters K. im eigenen Handwerksbetrieb und der räumlichen Entfernung zwischen ... und ... sei eine ordnungsgemäße technische Betriebsleitung nicht möglich. Den hiergegen gerichteten Widerspruch der Klägerin wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 8. Mai 1989 zurück.

Das Verwaltungsgericht hat zu der Frage, ob die von der Klägerin durchgeführte einmalige Abnahme der Kachelöfen ausreicht, ein Gutachten des Sachverständigen W. eingeholt und sodann die Beklagte antragsgemäß verpflichtet, die Klägerin in die Handwerksrolle einzutragen. Zur Begründung ist u.a. ausgeführt, der als Zeuge vernommene Betriebsleiter K. habe klargestellt, daß er sich jeden Ofen ansehe, bevor die Ofenabdeckung angebracht werde. Auch wolle er künftig die von dem Sachverständigen für notwendig erachteten Stichproben während der Herstellung des Kachelofens vornehmen. Bei dieser Sachlage bestünden nunmehr keine Zweifel daran, daß die gesamte Tätigkeit des Betriebsleiters als Kontrolle, Steuerung und Überwachung zu qualifizieren sei.

Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberverwaltungsgericht die Klage unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils abgewiesen. Zur Begründung führte es im wesentlichen aus: Die Klägerin habe keinen Anspruch auf die mit der Klage begehrte Eintragung in die Handwerksrolle, da der Zeuge K. nicht die an einen Betriebsleiter im Sinne des § 7 Abs. 4 Satz 1 HwO zu stellenden Voraussetzungen erfülle. Ob die Angaben des Zeugen K. und des Geschäftsführers der Klägerin in der mündlichen Verhandlung hinsichtlich des Umfangs der Tätigkeit des Zeugen K. zuträfen, könne letztlich dahinstehen. Es sei nicht entscheidend, daß bei der augenblicklichen geringen Geschäftstätigkeit der Klägerin der derzeitige Zustand der Betriebsleitung nicht zu beanstanden sei. Vielmehr komme es darauf an, welchen Umfang der Betrieb nach Eintragung in die Handwerksrolle nach den Vorstellungen der Klägerin, d.h. ihrer Gesellschafter und ihres Geschäftsführers, haben solle. Anhand dieser Absichten sei zu beurteilen, ob der vorgesehene Betriebsleiter künftig die Gewähr dafür biete, in dem erforderlichen Umfang tätig zu werden. Es sei also regelmäßig eine Prognoseentscheidung zu treffen, die sich nach dem Betrieb, so wie er nach der Eintragung geplant sei, zu richten habe. Die Möglichkeit der Beklagten, eine Eintragung in die Handwerksrolle zu löschen, rechtfertige es nicht, ausschließlich auf den "Ist-Zustand" der Klägerin abzustellen. Die relativ beschränkten Kontrollmöglichkeiten der Beklagten und das Löschungsverfahren reichten gerade im gefahrgeneigten Handwerk nicht aus, um allein unter Zugrundelegung der im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung ordnungsgemäßen Verhältnisse das schon jetzt absehbare Risiko einer nicht mehr den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Betriebsleitung eingehen zu können.

Insbesondere aufgrund der Vernehmung des Zeugen K. stehe zur Überzeugung des Senats fest, daß die derzeitige betriebliche Situation der Klägerin nicht der geplanten zukünftigen Tätigkeit und deren Umfang entspreche, sondern daß eine deutliche Ausweitung vorgesehen sei. Dies bedeute aber eine wesentliche Erhöhung der Zahl der Baustellen und für den Betriebsleiter eine wesentlich umfangreichere Tätigkeit als heute. Die erforderliche umfangreiche Betriebsleitertätigkeit sei bei den hier gegebenen Verhältnissen durch die Betriebsleitung des Zeugen K. auf Dauer nicht gewährleistet. Die Zweifel an einer dauerhaften Gewährleistung einer ordnungsgemäßen Betriebsleitung ergäben sich insbesondere aufgrund der räumlichen Entfernung der Betriebsstätten der Klägerin und des Zeugen K. von etwa 50 km und der räumlichen Entfernung der jeweiligen Baustellen, die weitaus mehr als 50 km betragen könne. Auch sei der Zeuge K. in seinem eigenen Betrieb zeitlich so ausgelastet, daß ihm nicht viel Zeit für die Betriebsleitertätigkeit bei der Klägerin bleibe. Gehe man darüber hinaus davon aus, daß der Betrieb erheblich ausgeweitet werden solle, um überhaupt auch für den Zeugen K. den gesellschaftsvertraglich vereinbarten Gewinn und eine Provision zu erwirtschaften, so verdichte sich die Annahme, daß eine Betriebsleitung im erforderlichen Umfang für den Zeugen K. nicht möglich sei. Selbst für den Fall, daß der Umfang des Betriebes der Klägerin sich künftig nicht wesentlich erweitere, sei eine Eintragung der Klägerin nicht möglich, weil auch dann eine ordnungsgemäße Betriebsleitung auf Dauer nicht gewährleistet sei. Da der Zeuge K. in diesem Falle weder eine Gewinnbeteiligung noch eine angemessene Vergütung seiner Arbeitsleistung erhalte, sei nicht sichergestellt, daß er auch weiterhin in dem in der mündlichen Verhandlung des Senats geschilderten Umfang tätig sein werde.

Mit ihrer vom Oberverwaltungsgericht zugelassenen Revision rügt die Klägerin sinngemäß die Verletzung der für die Eintragung in die Handwerksrolle geltenden Vorschriften. Sie sei in die Handwerksrolle einzutragen, da sie über einen geeigneten Betriebsleiter verfüge, wie das Verwaltungsgericht zutreffend entschieden habe. Sie und der Betrieb des Zeugen K. seien keine Konkurrenzbetriebe, sondern arbeiteten zusammen und ergänzten sich in ihrem Betätigungsfeld. Beide Betriebe wollten im Hinblick auf die kommende europäische Freizügigkeit für Waren und Dienstleistungen auf die aus dem Elsaß kommende Konkurrenz gerüstet sein. Der Zeuge K. besichtige jeden Ofen mehrmals während seines Entstehens und kontrolliere alle wichtigen Phasen. Die Gefahrgeneigtheit des in Rede stehenden Handwerks erfordere nicht die ständige Anwesenheit des technischen Betriebsleiters. Es komme auf die einzelnen Bauabschnitte an. Der Betriebsleiter sei vor allen Dingen wichtig bei der Planung, Festlegung des Standorts des zu errichtenden Kachelofens und bei dessen Abnahme. Zu Unrecht sehe das Berufungsgericht eine Gefahr in der künftigen Entwicklung des Betriebes. Eine übermäßige Zunahme von Aufträgen sei auch in Zukunft, wenn die Klägerin wieder in die Handwerksrolle eingetragen würde, nicht zu erwarten. Weiter habe das Berufungsgericht nicht berücksichtigt, daß der Zeuge K. als Mitgesellschafter der Klägerin ein erhebliches Interesse an deren Vorankommen habe. Schließlich messe die Beklagte in bezug auf die Erfordernisse der Betriebsleitertätigkeit in ihrem Aufsichtsbereich mit unterschiedlichem Maß. Auf eine Prognose, wie sie das Berufungsgericht vorgenommen habe, dürfe bei der Entscheidung über die Eintragung in die Handwerksrolle nicht abgestellt werden.

Die Klägerin beantragt,

Die Beklagte beantragt,

Sie tritt der Revision entgegen und verteidigt das angefochtene Urteil.

II.

Die Revision der Klägerin ist begründet. Sie führt zur Zurückverweisung der Sache an das Oberverwaltungsgericht. Das Berufungsurteil beruht auf einer Verletzung von Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 VwGO).

1.

Die zulässige Klage ist begründet, wenn die Voraussetzungen von § 6 Abs. 1, § 7 Abs. 1 und Abs. 4 Satz 1 HwO erfüllt sind. Dabei ist die Handwerksordnung in der geänderten Fassung vom 20. Dezember 1993 (BGBl I S. 2256) anzuwenden. Das Bundesverwaltungsgericht hat nämlich das erst während des Revisionsverfahrens in Kraft getretene Recht zu berücksichtigen, soweit das Berufungsgericht es hätte berücksichtigen müssen, wenn es im Zeitpunkt seiner Entscheidung bereits in Kraft gewesen wäre (BVerwGE 52, 1 <3>; 89, 14 <16>; 89, 296 <298>). Dies ist hier der Fall.

Die Klägerin betreibt ein Handwerk im Sinne des § 6 Abs. 1, § 7 Abs. 1 HwO. Eine juristische Person wird nach § 7 Abs. 4 Satz 1 HwO in die Handwerksrolle eingetragen, wenn der Betriebsleiter die Voraussetzungen für die Eintragung erfüllt. Nach § 7 Abs. 4 Satz 1 HwO a.F. war die Eintragung vorzunehmen, "wenn der Betriebsleiter den Voraussetzungen der Absätze 1, 2, 3 oder 7 genügt". Die Bestimmung wurde im Hinblick auf die nunmehr erweiterten Eintragungsmöglichkeiten für natürliche Personen neu gefaßt. Hierdurch hat sich an den vom Betriebsleiter einer juristischen Person zu erfüllenden Anforderungen nichts geändert, da der Gesetzgeber grundsätzlich am großen Befähigungsnachweis festgehalten hat (vgl. die Begründung des Gesetzentwurfs der Fraktionen der CDU/CSU, SPD und FDP, BTDrucks 12/5918, S. 15).

Es bleibt somit dabei, daß der Betriebsleiter einer juristischen Person wie ein das Handwerk selbständig betreibenderHandwerksmeister die handwerklichen Tätigkeiten leiten muß. Er hat dafür zu sorgen, daß die handwerklichen Tätigkeiten "meisterhaft" ausgeführt werden. Die fachlich-technische Leitung des Betriebes muß in seiner Hand liegen. Er muß über den Handwerksbetrieb in seiner fachlichen Ausgestaltung bestimmen und insoweit die Verantwortung tragen (vgl. im einzelnen BVerwGE 88, 122 <124 ff.>).

Maßgeblich für die revisionsgerichtliche Beurteilung der Frage, ob der Betriebsleiter einer in die Handwerksrolle einzutragenden juristischen Person den genannten Anforderungen genügt, sind grundsätzlich die tatsächlichen Verhältnisse nach der Eintragung in die Handwerksrolle und dem Verstreichen einer kurzen "Anlaufphase", wie sie sich bei der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz darstellen. Wird allerdings ein Handwerk - etwa aufgrund einer (stillschweigenden) Duldung der zuständigen Behörde - entgegen § 1 Abs. 1 HwO bereits vor der Eintragung in die Handwerksrolle betrieben, so kommt eine Anlaufphase regelmäßig nicht in Betracht.

Es kann offenbleiben, ob bzw. inwieweit Änderungen der tatsächlichen Verhältnisse, mit denen alsbald nach der Eintragung zu rechnen ist, berücksichtigt werden können. Jedenfalls hat die Handwerkskammer bei der Prüfung der Voraussetzungen für die Eintragung keine Prognoseentscheidung darüber zu treffen, wie sich der Handwerksbetrieb nach den Vorstellungen und Absichten der Verantwortlichen langfristig wirtschaftlich entwickeln sowie welchen umfang und welche Struktur er auf längere Sicht haben soll. Auch kommt es nicht auf die Voraussetzungen an, unter denen der Betrieb zukünftig Gewinne erzielen kann. Entgegen der Auffassung des Oberverwaltungsgerichts ist nicht darauf abzustellen, ob der (vorgesehene) Betriebsleiter "auf Dauer" die Gewähr für die Erfüllung der gesetzlichen Anforderungen bietet. Weder kommt es darauf an, ob er hierzu nach betrieblichen Änderungen,die auf längere Sicht angestrebt werden, weiterhin in der Lage ist, noch ob er - z.B. im Hinblick auf die Höhe der Vergütung, die zum Betrieb der Klägerin und ihren Baustellen zurückzulegenden Strecken oder andere Umstände - gewillt ist, seine Aufgabe "auf Dauer" zu erfüllen. Gegebenenfalls ist zu einem späteren Zeitpunkt - etwa durch Bestellung eines neuen Betriebsleiters - sicherzustellen, daß den gesetzlichen Anforderungen genügt wird.

Das Oberverwaltungsgericht ist der Auffassung, gerade im gefahrgeneigten Handwerk reichten die relativ beschränkten Kontrollmöglichkeiten der Beklagten und das Löschungsverfahren nicht aus, um das schon jetzt absehbare Risiko einer nicht mehr den gesetzlichen Anforderungen entsprechenden Betriebsleitung eingehen zu können. Dies überzeugt nicht. § 17 HwO sieht Auskunftspflichten des Gewerbetreibenden und Überwachungsbefugnisse des Beauftragten der Handwerkskammer vor. Es ist nicht erkennbar, daß diese Kontrollinstrumente unzureichend sind. Die Handwerkskammer hat nach § 13 Abs. 1 HwO die Eintragung in die Handwerksrolle zu löschen, wenn die Voraussetzungen für die Eintragung nicht mehr vorliegen. Für eine gleichsam "vorbeugende Nichteintragung" besteht keine gesetzliche Grundlage.

Die abweichende Auffassung des Oberverwaltungsgerichts ist mit der durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleisteten Berufsfreiheit unvereinbar, die gemäß Art. 19 Abs. 3 GG auch für die Klägerin als juristische Person gilt. Die durch die Handwerksordnung aufgestellten subjektiven Zulassungsvoraussetzungen sollen nach dem Willen des Gesetzgebers insbesondere der Erhaltung des Leistungsstands und der Leistungsfähigkeit des Handwerks sowie der Sicherung des Nachwuchses für die gesamte gewerbliche Wirtschaft dienen (BVerfGE 13, 97 [BVerfG 17.07.1961 - 1 BvL 44/55] <107>). Es besteht kein Grund für einen Eingriff in die Berufsfreiheit, wenn der Handwerksbetrieb zum maßgeblichen Zeitpunkt die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt und erstauf längere Sicht möglicherweise Veränderungen eintreten, nach denen der Betrieb nicht mehr in Übereinstimmung mit dem Gesetz stehen wird.

2.

Aufgrund der tatsächlichen Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts kann nicht abschließend beurteilt werden, ob die Voraussetzungen für die Eintragung in die Handwerksrolle zum maßgeblichen Zeitpunkt gegeben sind und die Klage damit Erfolg hat.

Daß der Zeuge K. zugleich Inhaber eines eigenen Handwerksbetriebes ist, steht allerdings für sich genommen einer Betriebsleitertätigkeit für die Klägerin nicht entgegen (vgl. auch Bayer VGH, GewArch 1983, 91). Es ist gegebenenfalls im Einzelfall zu prüfen, ob der Betriebsleiter zur fachlichen Führung beider Betriebe in der Lage ist.

Nach den Ausführungen des Sachverständigen W. im Gutachten vom 23. Juli 1991, auf das das Oberverwaltungsgericht Bezug nimmt, reicht für eine ordnungsgemäße Betriebsleitertätigkeit in dem in Rede stehenden Handwerk - selbst wenn nur Kachelöfen mit gemauerten Rauchgaswegen und Feuerungen für Festbrennstoffe erstellt werden - die "Endabnahme" eines Kachelofens nicht aus; vielmehr sei die gesamte Arbeit von der Einrichtung der Baustelle über das Anlegen des Kachelofens bis zu seiner Vollendung verantwortlich zu überwachen (GA S. 7 f.). Dies bedeutet allerdings nicht, daß der Betriebsleiter während der Errichtung des Kachelofens ständig anwesend sein muß, zumal sich diese nach den Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts über mehrere Tage erstreckt und nicht ständig neue, wechselnde Anforderungen gegeben sind. Der Betriebsleiter muß aber verfügbar sein.

Nach den übereinstimmenden Bekundungen des Geschäftsführers der Klägerin und des Zeugen K. kontrolliert dieser täglich die Baustellen der Klägerin; er plane alle Öfen selbst undverlange von dem Geschäftsführer der Klägerin, daß dieser die Öfen nach seinen - des Zeugen K. - technischen Vorstellungen baue. Folgt man den Ausführungen des Zeugen K. und des Geschäftsführers der Klägerin, so ist unter Zugrundelegung der damaligen tatsächlichen Verhältnisse nach Auffassung des Oberverwaltungsgerichts der Zustand der Betriebsleitung nicht zu beanstanden. Hiergegen ist revisionsgerichtlich nichts zu erinnern. Das Oberverwaltungsgericht berücksichtigt zu Recht, daß im Betrieb der Klägerin neben dem Zeugen K. nur deren Geschäftsführer beschäftigt ist, und zwar lediglich mit etwa der Hälfte seiner Arbeitskraft; monatlich baut die Klägerin im Durchschnitt nur anderthalb Öfen, so daß der Umfang der Betriebsleitertätigkeit relativ gering und diese auch unter Berücksichtigung der räumlichen Entfernung beider Betriebe durchführbar ist.

Allerdings läßt das Oberverwaltungsgericht ausdrücklich offen, ob die Angaben des Geschäftsführers der Klägerin und des Zeugen K. über den Umfang seiner Tätigkeit zutreffen. Diese Angaben werden von der Beklagten bestritten. Da der zeitliche Umfang der Betriebsleitertätigkeit entscheidungserheblich ist und das Revisionsgericht keine tatsächlichen Feststellungen treffen kann, muß das Berufungsgericht sie nachholen.

Dieses wird festzustellen haben, in welchem Umfang der Zeuge K. als Betriebsleiter tätig ist. Bleibt es entsprechend den oben wiedergegebenen Ausführungen im Berufungsurteil dabei, daß der aktuelle Zustand der Betriebsleitung nicht zu beanstanden ist, so spricht dies dafür, daß die gesetzlichen Anforderungen auch im maßgeblichen Zeitpunkt nach der Eintragung in die Handwerksrolle erfüllt sind, da für kurzfristige Änderungen keine Anhaltspunkte bestehen.

Was die Höhe der Vergütung angeht, ist darauf hinzuweisen, daß eine auffallend niedrige Vergütung nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts Anlaß zu sorgfältiger Prüfung gibt, ob eine Betriebsleiterbestellung rechtlich wirksam erfolgt ist und tatsächlich durchgeführt wird (BVerwGE 88, 122 <125>). Dagegen kommt es - wie bereits oben ausgeführt - nicht darauf an, ob der Betriebsleiter im Hinblick auf die Höhe der Vergütung gewillt ist, seine Tätigkeit auf Dauer fortzuführen. Für eine auffallend niedrige Vergütung zum maßgeblichen Zeitpunkt bestehen im übrigen - unbeschadet der teilweise divergierenden Erklärungen des Geschäftsführers der Klägerin und des Zeugen K. - keine Anhaltspunkte.

Auf eine Ungleichbehandlung im Hinblick auf die Anforderungen an den Betriebsleiter kann sich die Klägerin schon deshalb nicht berufen, weil die Eintragung in die Handwerksrolle nicht aufgrund einer Ermessensentscheidung ergeht, sondern an die gesetzlichen Voraussetzungen gebunden ist.

Nach allem ist die Sache unter Aufhebung des angefochtenen Urteils zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückzuverweisen (§ 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO).

Die Kostenentscheidung bleibt der Schlußentscheidung vorbehalten.