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Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 16.12.1992, Az.: BVerwG 1 B 162.92

Ausübung eines Gewerbes; Vorbereitungshandlungen; Vorgesellschaft einer GmbH

Bibliographie

Gericht
BVerwG
Datum
16.12.1992
Aktenzeichen
BVerwG 1 B 162.92
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1992, 12823
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
VG München - 11.09.1991 - AZ: 16 K 90.1691
VGH Bayern - 22.05.1992 - AZ: 22 B 91.3269

Fundstellen

  • BRAK Mitt 1993, 113-114
  • DÖV 1993, 618-620 (Volltext mit amtl. LS)
  • GewArch 1993, 156-157
  • NJW 1993, 1346-1347
  • NVwZ 1993, 584 (amtl. Leitsatz)

Amtlicher Leitsatz

  1. 1)

    Die Vorgesellschaft einer GmbH ist als solche nicht Gewerbetreibende im Sinne des § 35 GewO. Als Gewerbetreibende kommen jedenfalls der oder die unternehmerisch tätigen Gründer in Betracht. Dies kann auch dann der Fall sein, wenn ein Gründer seinen Anteil treuhänderisch hält und Rechtsanwalt ist.

  2. 2)

    Die Ausübung eines Gewerbes im Sinne des § 35 GewO kann schon vorliegen, wenn konkrete Vorbereitungshandlungen für eine auf Erwerb gerichtete Tätigkeit vorgenommen werden.

In der Verwaltungsstreitsache
hat der 1. Senat des Bundesverwaltungsgerichts am 16. Dezember 1992
durch
den Vorsitzenden Richter Meyer,
die Richterin Dr. Scholz-Hoppe und den Richter Dr. Hahn
beschlossen:

Tenor:

Die Beschwerde des Klägers gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 22. Mai 1992 wird zurückgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

Gründe

1

Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Berufungsurteil bleibt ohne Erfolg.

2

1.

Der Kläger beruft sich auf den Revisionszulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache im Sinne des § 132 Nr. 1 VwGO.

3

a)

Er hält die Frage für klärungsbedürftig, "ob und wann ein Rechtsanwalt oder auch Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer oder eine sonstwie rechtsberatende oder wirtschaftsberatende Person zum Gewerbetreibenden und damit zum Adressaten von Repressalien der Gewerbebehörden in Gestalt von Untersagungsverfügungen gem. § 35 GewO werden kann, wenn sie ... treuhänderischer Gesellschafter einer GmbH in Gründung ... ist". Eine solche Frage würde sich in einem Revisionsverfahren nicht stellen können, weil sie weit über den Streitgegenstand hinausgeht. Wird sie, weil es allein darauf ankommen kann, dahin verstanden, ob ein Rechtsanwalt, der treuhänderischer Gesellschafter einer GmbH in Gründung und deren Geschäftsführer ist, Adressat einer gewerberechtlichen Untersagungsverfügung sein kann, bedarf sie keiner Beantwortung in einem Revisionsverfahren. Ihre Bejahung ergibt sich unmittelbar aufgrund des Gesetzes und der dazu ergangenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts.

4

Eine Vorgesellschaft ist als solche nicht Gewerbetreibende, weil sie keine eigene Rechtspersönlichkeit hat. Gewerbetreibende im Sinne des allgemeinen Gewerberechts können nur alle oder einzelne Gründergesellschafter sein.

5

Der beschließende Senat hat bereits bei Kommanditgesellschaften nicht die Personengesellschaft als solche als Gewerbetreibende angesehen, sondern die persönlich haftenden Gesellschafter und die Kommanditisten, wenn sie unternehmerisch tätig werden (vgl. Urteile vom 21. Juli 1964 - BVerwG 1 C 102.61 -, Buchholz 451.20 § 35 GewO Nr. 13 S. 36 = GewArch 1965, 7 <8> und vom 5. August 1965 - BVerwG 1 C 69.62 -, BVerwGE 22, 16 <19>). Nichts anderes gilt jedenfalls für die geschäftsführenden bzw. vertretungsberechtigten Gesellschafter einer offenen Handelsgesellschaft. Hingegen können juristische Personen ohne weiteres Gewerbetreibende sein. Das beruht darauf, daß sie eine eigene Rechtspersönlichkeit haben. Die für sie handelnden natürlichen Personen werden im Rahmen der zivilrechtlichen Gegebenheiten im Namen der juristischen Person und für deren Rechnung tätig. Dementsprechend hat der Senat die Gesellschaft mit beschränkter Haftung und nicht ihre Geschäftsführer oder Gesellschafter als Gewerbetreibende angesehen (Urteil vom 30. September 1976 - BVerwG 1 C 32.74 -, Buchholz 451.20 § 35 GewO Nr. 32 S. 4 = GewArch 1977, 14 <15>).

6

Eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die noch nicht in das Handelsregister eingetragen ist, hat gemäß § 11 Abs. 1 GmbHG noch keine eigene Rechtspersönlichkeit. Sie kann allerdings als körperschaftlich strukturiertes Gebilde nach außen geschlossen auftreten (BGH, Urteil vom 9. März 1981 - II ZR 54/80 -, BGHZ 80, 129 <132>). Aus der körperschaftlichen Struktur ist aber nicht abzuleiten, daß sie Gewerbetreibende im Sinne der Gewerbeordnung ist. Sie muß vielmehr wie eine Personengesellschaft behandelt werden. Solange es an der Eintragung der GmbH im Handelsregister fehlt, ist eine vollumfängliche Zuordnung von Handlungen der Gründungsgesellschaft zur künftigen GmbH nicht verläßlich sichergestellt. Dies zeigt sich vor allem dann, wenn nicht abzusehen ist, ob und wann eine Eintragung überhaupt noch angestrebt wird (vgl. von Ebner, GewArch 1975, 41 <44>). Demzufolge ist es übereinstimmende Auffassung in Rechtsprechung und Literatur, daß nicht die Vorgesellschaft, sondern (jedenfalls) die unternehmerisch tätigen Gründer der Vorgesellschaft als Gewerbetreibende anzusehen sind (vgl. HessVGH, Beschluß vom 17. Januar 1975 - II TH 122/74 -, GewArch 1975, 161; Friauf/Heß, GewO, Stand: Mai 1992, § 35 Rdnr. 135; Landmann/Rohmer/Marcks, GewO, Stand: Mai 1992, § 14 Rdnr. 41; Sieg/Leifermann/Tettinger, GewO, 5. Aufl., § 35 Rdnr. 24; Fröhler/Kormann, GewO, § 35 Rdnr. 36; von Ebner, a.a.O.; Kienzle, GewArch 1974, 253).

7

Eine andere Beurteilung ergibt sich nicht daraus, daß nach § 1 Abs. 1 HwO auch Personengesellschaften selbständige Handwerker sein können. Daraus mag abzuleiten sein, daß im Anwendungsbereich der Handwerksordnung der Rechtsfähigkeit kein Gewicht zukommt. Die Gewerbeordnung mißt jedoch der Rechtsfähigkeit entscheidende Bedeutung bei. Gegenüber der Vorgesellschaft kommt daher eine Untersagungsverfügung nach § 35 GewO nicht in Betracht. Vor Erlangung der Rechtsfähigkeit ist demnach eine Untersagungsverfügung gegen einen oder mehrere Gesellschafter zu richten. Nach der Eintragung muß dagegen ein etwaiges Untersagungsverfahren gegen die juristische Person und gegebenenfalls gegen die Vertretungsberechtigten oder Leitungsbefugten (vgl. § 35 Abs. 7 a GewO) durchgeführt werden.

8

b)

Ebenfalls nicht klärungsbedürftig ist die weitere vom Kläger aufgeworfene Frage, ob im Falle einer Gründergesellschaft die Untersagungsverfügung nach § 35 GewO gegenüber allen Gesellschaftern auszusprechen ist. Die Verneinung dieser Frage liegt auf der Hand. Eine Gewerbeuntersagung kann nur gegenüber einem solchen Gewerbetreibenden ausgesprochen werden, der unzuverlässig ist. Ist einer der Gründungsgesellschafter zuverlässig (obwohl er zusammen mit einem unzuverlässigen Gesellschafter einen Gesellschaftsvertrag geschlossen hat), fehlt es an den gesetzlichen Voraussetzungen für eine Gewerbeuntersagung.

9

c)

Der Umstand, daß der Kläger den Gesellschaftsanteil lediglich treuhänderisch gehalten hat, wirft ebenfalls keine klärungsbedürftigen Fragen auf. Das Gewerberecht muß im Interesse der Wirksamkeit des ordnungsrechtlichen Instrumentariums grundsätzlich an das äußere Bild der gewerblichen Betätigung anknüpfen. Demgemäß hat der beschließende Senat z.B. bei einem Strohmannverhältnis neben dem Hintermann auch den Strohmann als möglichen Adressaten einer Untersagungsverfügung angesehen (vgl. Urteil vom 2. Februar 1982 - BVerwG 1 C 3.81 -, BVerwGE 65, 12 <13>). Beim Treuhandverhältnis, bei dem der Treuhänder nach außen hin eine im Innenverhältnis gebundene Rechtsstellung innehat, ist nicht das Merkmal des Betreibens des Gewerbes auf eigene Rechnung im wirtschaftlichen Sinne entscheidend. Nach außen wird in solchen Fällen gerade der Treuhänder tätig. Er muß im Interesse der Allgemeinheit, insbesondere des Verbraucherschutzes und des lauteren Geschäftslebens gewerberechtlich erfaßt werden (vgl. auch Friauf/Heß, a.a.O., Vorbemerkung vor § 14 Rdnr. 21; § 15 a Rdnr. 8). Dies bedarf keiner Klärung in einem Revisionsverfahren.

10

d)

Auch die weitere Frage, ob bei der treuhänderischen Übernahme eines Gesellschaftsanteils durch einen Rechtsanwalt etwas anderes gilt, muß nicht erst in einem Revisionsverfahren beantwortet werden. Die Frage läßt sich ohne weiteres dahin beantworten, daß für Rechtsanwälte insoweit keine rechtlichen Besonderheiten bestehen. Es versteht sich von selbst, daß eine gewerbliche Tätigkeit ihren rechtlichen Charakter nicht dadurch verliert, daß sie von einem Rechtsanwalt ausgeübt wird. Zwar bestimmt § 6 Satz 1 GewO, daß dieses Gesetz keine Anwendung auf die Tätigkeit der Rechtsanwälte findet. Diese Vorschrift ist aber nicht dahin zu verstehen, daß die Tätigkeit eines Rechtsanwaltes niemals gewerberechtlicher Beurteilung unterliegen kann. Ausgeschlossen ist die Anwendung der Gewerbeordnung, soweit der Rechtsanwalt als solcher, nämlich als unabhängiges Organ der Rechtspflege (§ 1 BRAO) einen freien Beruf (§ 2 BRAO) ausübt, indem er als unabhängiger Berater und Vertreter in allen Rechtsangelegenheiten (§ 3 Abs. 1 BRAO) tätig wird. Ist er, gleichsam nebenher, gewerblich tätig, ist insoweit die Gewerbeordnung anwendbar. Davon, daß der Rechtsanwalt auch eine andere Tätigkeit als die berufsspezifische ausüben kann, gehen § 7 Nr. 8 BRAO und § 14 Abs. 2 Nr. 9 BRAO aus. In solchen Fällen können freiberufliche und gewerbliche Tätigkeit zusammentreffen.

11

e)

Der Kläger macht ferner geltend, daß die Absicht der Betriebsaufnahme eine Gewerbeuntersagung noch nicht rechtfertigen könne. Auch dieses Vorbringen führt nicht auf eine klärungsbedürftige Frage.

12

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, daß die Gewerbeuntersagung auch bei einer "unmittelbar bevorstehenden Betriebsaufnahme" berechtigt sei. Es hat also nicht eine "Absicht" genügen lassen. Das unmittelbare Bevorstehen einer Betriebsaufnahme läßt sich, anders als eine bloße Absicht, auf der Grundlage nach außen in Erscheinung tretender Begebenheiten feststellen. Der beschließende Senat hatte sich in dem von dem Kläger in diesem Zusammenhang herangezogenen Urteil vom 2. Februar 1982 - BVerwG 1 C 1.78 - (GewArch 1982, 301 <302>) nicht mit einer bevorstehenden Betriebsaufnahme zu befassen, sondern mit der Frage, ob ein tatsächlich ausgeübtes Gewerbe bei Erlaß der Untersagungsverfügung bereits aufgegeben war. Nur in diesem Zusammenhang hat er ausgeführt, daß im Untersagungszeitpunkt das Gewerbe noch ausgeübt sein müsse. Die hier in Rede stehende Frage hat sich seinerzeit nicht gestellt. Die Ausübung eines Gewerbes (§ 35 Abs. 1 Satz 1 GewO) setzt voraus, daß eine auf Erwerb gerichtete Tätigkeit vorliegt. Eine solche kann je nach den Umständen des Falles auch schon gegeben sein, wenn konkrete Vorbereitungshandlungen getroffen werden, wie z.B. die Beschaffung von Betriebsräumen und Personal. Der Zweck der Gewerbeuntersagung liegt im Schutz der Allgemeinheit und der im Betrieb Beschäftigten. Diese Zielrichtung erfordert die Möglichkeit eines gewerberechtlichen Einschreitens schon in diesem Stadium der Tätigkeit.

13

Ob in derartigen Vorbereitungshandlungen auch bereits der Anfang eines Handwerksbetriebs liegt, ist hier unerheblich, weil die gewerberechtliche Untersagung nach § 35 GewO nicht die Erfüllung der Voraussetzungen für ein handwerksrechtliches Einschreiten nach § 16 Abs. 3 HwO erfordert. Die beiden Eingriffsmöglichkeiten sind jeweils eigenständig (vgl. Kübler/Aberle/Schubert, Die Deutsche Handwerksordnung, Stand 1990, § 16 HwO Anm. 19). Ob nach diesen Grundsätzen hier bereits eine auf Erwerb gerichtete Tätigkeit vorlag, ist eine tatsächliche Frage des Einzelfalls, die der Sache keine grundsätzliche Bedeutung verleihen kann.

14

Mit diesen Darlegungen setzt sich der Senat nicht in Widerspruch zu seinem vom Kläger angeführten Urteil vom 2. Februar 1982 - BVerwG 1 C 14.78 - (Buchholz 451.20 § 35 GewO Nr. 40 S. 28 ff. = GewArch 1982, 299), in dem ausgeführt ist, die erweiterte Gewerbeuntersagung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 GewO setze voraus, daß auch ein tatsächlich betriebenes Gewerbe untersagt werde. Unter welchen Voraussetzungen ein Gewerbe schon vor einer eigentlichen Geschäftstätigkeit betrieben wird, war damals nicht zu entscheiden.

15

2)

Der Kläger beruft sich weiter auf den Revisionszulassungsgrund des § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO und macht geltend, das Urteil des Berufungsgerichts beruhe auf mehreren Verfahrensmängeln. Sie liegen jedoch nicht vor.

16

a)

Der Kläger sieht einen Verfahrensverstoß darin, daß das Berufungsgericht die behördliche Feststellung der Aufnahme des Betriebs der ... in Gründung am 17. Juli 1989 in der ... zur Grundlage seiner Entscheidung gemacht habe, ohne diese Betriebsaufnahme selbst ermittelt zu haben, die er, der Kläger, im gerichtlichen Verfahren bestritten habe. Abgesehen davon, daß das Gericht grundsätzlich nicht gehindert ist, in den beigezogenen und zum Gegenstand der Verhandlung gemachten Verwaltungsvorgängen enthaltene Dokumentationen im Wege des Urkundenbeweises als Urteilsgrundlage zu verwerten (vgl. Beschluß vom 22. November 1991 - BVerwG 1 B 142.91 -, Buchholz 310 § 96 VwGO Nr. 37 m.w.N.), beruht die Entscheidung des Berufungsgerichts nicht auf der Annahme, der Betrieb sei in der ... bereits aufgenommen worden (§ 133 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Das Berufungsgericht hat vielmehr seine Entscheidung selbständig tragend auch darauf gestutzt, daß der Beklagte schon bei einer unmittelbar bevorstehenden Betriebsaufnahme zu einer Gewerbeuntersagung berechtigt war.

17

Der Kläger rügt in diesem Zusammenhang allerdings einen Verstoß gegen die Denkgesetze, weil das Berufungsgericht aus der Vorlage von Anträgen auf Eintragung in die Handwerksrolle geschlossen habe, die Aufnahme des Betriebs stehe unmittelbar bevor. Die Rüge des Klägers gibt für einen Denkfehler nichts her. Ein Denkfehler liegt nicht schon dann vor, wenn die Würdigung der tatsächlichen Umstände nicht zwingend ist und nach Auffassung einer Partei sogar fehlerhaft erscheint. Der Kläger bemängelt nur die tatrichterliche Würdigung der tatsächlichen Umstände. Es ist nicht denkgesetzlich ausgeschlossen, daß jemand, der ein Handwerk anmeldet, den Betrieb vor Eintragung in die Handwerksrolle aufnimmt. Der Schluß des Berufungsgerichts, die Betriebsaufnahme habe bei Erlaß der Untersagungsverfügung jedenfalls bevorgestanden, verletzt daher die Denkgesetze nicht.

18

b)

Der Kläger rügt ferner, das Berufungsgericht habe einen in der mündlichen Verhandlung gestellten förmlichen Beweisantrag ignoriert und nicht durch einen Gerichtsbeschluß (§ 86 Abs. 2 VwGO) abgelehnt.

19

Die Rüge geht fehl. Der Kläger hat nach der Protokollierung seiner von ihm nunmehr als Beweisantrag gewerteten "Feststellung", in deren Rahmen er auch einen Zeugen namhaft gemacht hat, einen Sachantrag gestellt und nach Einräumung der Gelegenheit zur abschließenden Äußerung das Wort nicht mehr gewünscht. Die Regelung des § 86 Abs. 2 VwGO verfolgt das Ziel, daß die Parteien sich nach der Entscheidung über den Beweisantrag auf die dadurch gegebene neue Situation einstellen, neue Tatsachen vortragen und Anträge stellen können (vgl. BVerfG, Kammerbeschluß vom 25. August 1986 - 2 BvR 823/86 -, NVwZ 1987, 785 m.w.N.). Der Kläger hat mit seinem Verhalten aber zu erkennen gegeben, daß es ihm auf eine Vorabentscheidung über eine Beweiserhebung nicht ankam, es sich also allenfalls um eine die Anforderungen des § 86 Abs. 2 VwGO nicht auslösende Beweisanregung handelte. Ein Verstoß gegen § 86 Abs. 2 VwGO liegt zudem nur vor, wenn ein in der mündlichen Verhandlung gestellter Beweisantrag so gestellt worden ist, daß die Tauglichkeit des Beweismittels beurteilt werden kann. Unsubstantiierte Beweisanträge verpflichten das Gericht weder zur Beweiserhebung noch zur Bescheidung des Beweisantrags (vgl. Beschluß vom 21. April 1981 - BVerwG 6 CB 114.79 -, Buchholz 448.0 § 25 WPflG Nr. 121). Deshalb ist bei einem Beweisantrag auf Vernehmung eines Zeugen gemäß § 98 VwGO i.V.m. § 373 ZPO im einzelnen darzulegen, welche Bekundungen über konkrete Wahrnehmungen von dem Zeugen zu erwarten sind (vgl. Urteil vom 29. August 1963 - BVerwG 8 C 248.63 -, Buchholz 310 § 86 Abs. 2 VwGO Nr. 7; Urteil vom 26. April 1988 - BVerwG 9 C 271.86 -, Buchholz 310 § 60 VwGO Nr. 155). Daran fehlt es. Die Niederschrift über die mündliche Verhandlung weist hierzu folgendes aus: "Der Kläger legt Wert auf die Feststellung, daß Herr ... seit Mitte August 1988 nicht mehr im Rahmen der ... gewesen sei (Zeuge: Herr Z. von der zuständigen Bezirksinspektion der Landeshauptstadt München)". Die "Feststellung" des Klägers betrifft eine "negative Tatsache", die durch einen Dritten allenfalls punktuell in dem Sinne bestätigt werden kann, daß dieser bestimmte Umstände bekundet, etwa die betreffende Person bei bestimmten Anlässen nicht angetroffen zu haben, woraus dann möglicherweise Schlüsse auf ständige Abwesenheit und damit auf das Fehlen einer Tätigkeit gezogen werden können. Eine Partei, die das Nichtvorhandensein von "Tatumständen" behauptet, ist nicht von ihrer Darlegungspflicht befreit (BGH, Urteil vom 5. November 1980 - VIII ZR 280.79 -, NJW 1981, 577). Der Kläger ist seiner Substantiierungslast nicht nachgekommen, weil er nicht - wie erforderlich - konkrete Wahrnehmungen des Zeugen behauptet hat.

20

c)

Der Kläger macht weiter geltend, das Berufungsgericht habe ihm das rechtliche Gehör versagt (Art. 103 Abs. 1 GG). Der Umstand allein, daß ein Gericht sich in seiner Entscheidung nicht mit allen Einzelheiten des Parteivorbringens oder des festgestellten Sachverhalts auseinandersetzt, läßt jedoch nicht schon den Schluß zu, eine Kenntnisnahme oder Würdigung dieses Streitstoffes sei unterblieben. Nur wenn sich im Einzelfall klar ergibt, daß das Gericht seiner Pflicht, die Ausführungen der Prozeßbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen, nicht nachgekommen ist, kann eine Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG (und im gegebenen Zusammenhang des § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO) vorliegen (vgl. BVerfGE 65, 293 <295>; 69, 233 <246>). Nach diesen Maßstäben ist dem Kläger das rechtliche Gehör nicht versagt worden.

21

aa)

Der Vorwurf des Klägers, das Berufungsgericht habe sich nicht mit seinem Vorbringen auseinandergesetzt, er habe in bester Absicht die Geschäftsführung der Heimback GmbH übernommen und eine Verbesserung der hygienischen Verhältnisse erzielt, geht fehl. Darauf kam es nämlich nach der insoweit maßgebenden materiellrechtlichen Auffassung des Berufungsgerichts nicht an. Entscheidungserheblich war insoweit für den Verwaltungsgerichtshof, daß der Kläger es als Geschäftsführer der ... nicht vermocht habe, den Einfluß des ... wirksam auszuschalten, und daß mit der Gründung der neuen Gesellschaft eine grundlegende Änderung nicht eingetreten sei. Diesen Umstand konnte das Gericht den in Bezug genommenen Verwaltungsvorgängen entnehmen, insbesondere dem Schreiben des Klägers vom 12. Dezember 1988 an ... ("da mein Einfluß in der Firma immer geringer wird ...") und dem Urteil des Amtsgerichts München vom 15. Dezember 1988.

22

bb)

Daß das Berufungsgericht sich nicht eigens mit dem Vorbringen des Klägers auseinandergesetzt hat, er sei in einem nicht rechtskräftigen Urteil des Amtsgerichts München von dem Vorwurf der Abgabe einer falschen Versicherung an Eides Statt mit dem Inhalt, er habe von der Betriebsaufnahme des ... nichts gewußt, freigesprochen worden, rechtfertigt nicht die Annahme der Versagung rechtlichen Gehörs. Weder bei Erlaß der Untersagungsverfügung noch, was entscheidend ist, bei Erlaß des Widerspruchsbescheids lag ein Urteil vor, an das die Verwaltungsbehörde gemäß § 35 Abs. 3 GewO hätte gebunden sein können. Das freisprechende Urteil des Amtsgerichts München ist nach dem Vorbringen des Klägers am 20. Dezember 1991 erlassen worden, während der Widerspruchsbescheid vom 28. März 1990 datiert. Auf den diesbezüglichen Vortrag des Klägers konnte es insofern nicht ankommen. Zudem hat das Berufungsgericht die Rechtsauffassung vertreten, daß für die Annahme mangelnder Zuverlässigkeit die Kenntnis des Klägers von der Betriebsaufnahme durch ... nicht erheblich sei.

23

cc)

Es läßt sich auch nicht feststellen, daß das Berufungsgericht das Vorbringen des Klägers nicht zur Kenntnis genommen und gewürdigt hat, er sei seit seinem Ausscheiden aus der ... in Gründung im Juli 1989 ausschließlich als Rechtsanwalt tätig, so daß eine Gewerbeuntersagung nicht erforderlich sei. Der Verwaltungsgerichtshof hat die Verwaltungsvorgänge in Bezug genommen und damit zur Kenntnis genommen, daß - wie auch im Tatbestand des Urteils erwähnt ist - der Kläger mit Schreiben vom 20. und 22. Juli 1989 aus der Gründungsgesellschaft ausgeschieden ist. Er hat nicht angenommen, daß der Kläger damals auch eine andere Tätigkeit als die eines Rechtsanwalts ausgeübt hat. Die Gewerbeuntersagung war bereits mit Verfügung vom 18. Juli 1989 ausgesprochen worden. In einem solchen Fall kann gemäß § 35 Abs. 1 Satz 3 GewO das Verfahren fortgesetzt werden (vgl. auch Urteil vom 16. März 1982 - BVerwG 1 C 124.80 -, GewArch 1982, 303). Auch unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit der Gewerbeuntersagung genügt das angefochtene Urteil den Anforderungen, die Art. 103 Abs. 1 GG und § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO stellen. Die festgestellte, nicht nur vorübergehende Tätigkeit des Klägers für verschiedene Gesellschaften, die sich mit dem ihm untersagten Gewerbe befaßten, konnte die Erforderlichkeit der Gewerbeuntersagung rechtfertigen. Das Berufungsgericht hat in dem Umstand, daß der Kläger als Geschäftsführer bereits in der Gründungsphase nicht die Eigenmächtigkeit seiner Treugeber verhindern konnte, Anlaß zu der Annahme gesehen, daß der Kläger auch in Zukunft nicht in ausreichendem Maß für eine ordnungsgemäße Führung des Gewerbes Sorge tragen werde. Es hat sonach in Kenntnis des Vortrags des Klägers aus anderen Umständen die Gefahr künftiger Tätigkeit in dem untersagten Gewerbe abgeleitet.

24

d)

Die Rüge des Klägers, das Berufungsgericht habe seine Aufklärungspflicht (§ 86 Abs. 1 VwGO) verletzt, ist nicht begründet. Der nach Auffassung des Berufungsgerichts entscheidungserhebliche Sachverhalt war hinreichend geklärt. § 86 Abs. 1 VwGO bezweckt, daß der Richter die Überzeugung von dem Vorliegen der nach seiner Auffassung maßgeblichen Tatsachen gewinnt. Dazu hat das Berufungsgericht die Verwaltungsvorgänge beigezogen, die Sach- und Rechtslage in der mündlichen Verhandlung erörtert und den Parteien Gelegenheit gegeben, sich abschließend zu äußern. Ein weiteres Aufklärungsbedürfnis stellte sich auf der Grundlage der materiellrechtlichen Rechtsauffassungen des Berufungsgerichts nicht.

25

aa)

Zu dem Einfluß des ... auf die ... drängten sich mit Blick auf die in den in Bezug genommenen Verwaltungsvorgängen enthaltene strafgerichtliche Feststellung, ... habe die ... unbeeindruckt von der Gewerbeuntersagung alleinverantwortlich und selbständig im wirtschaftlichen und betriebstechnischen Bereich sogar noch während der strafgerichtlichen Hauptverhandlung weitergeführt (Urteil des Amtsgerichts München vom 15. Dezember 1988, Bl. 32, 38, 39), weitere Nachforschungen nicht auf.

26

bb)

Zur Frage des Backens am 17. Juli 1989 brauchte das Gericht auf der Grundlage seiner materiellrechtlichen Auffassung, daß auch die bevorstehende Betriebsaufnahme genügt, keine Feststellungen zu treffen. Das Berufungsgericht brauchte in diesem Zusammenhang auch nicht aufzuklären, ob über die Betriebsräume in ... ein Mietvertrag geschlossen worden war. Ausweislich der vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Verwaltungsvorgänge sollte die Betriebsstätte der ... in ... sein. Das unmittelbare Bevorstehen der Betriebsaufnahme, auf das das Berufungsgericht abgestellt hat, ist ein erwartetes tatsächliches Geschehen, das auch schon prognostiziert werden kann, wenn zur Betriebsaufnahme noch weitere tatsächliche oder rechtliche (Mietvertrag) Voraussetzungen erfüllt sein müssen. Auf die Kenntnis des Klägers von dem Backen hat das Berufungsgericht nicht entscheidungserheblich abgestellt, so daß es dazu keine Aufklärung vornehmen mußte.

27

cc)

Das Berufungsgericht brauchte schließlich unter Zugrundelegung seiner Rechtsauffassung keine weitere Aufklärung zur Frage der Unzuverlässigkeit des Klägers vorzunehmen. Es hat diese daraus abgeleitet, daß dem Kläger entweder die Mängel des neuen Geschäftslokals zugerechnet werden müssen oder, falls der Kläger von der Einrichtung der Backstube mit Gerätschaften, die aus der versiegelten Betriebsstätte der früheren ... stammten, nichts gewußt habe, aus der Verletzung seiner Pflicht zur Information sowie daraus, daß sein Einfluß schon in der Gründungsphase der ISAR Bäckerei GmbH nicht ausreichte, Eigenmächtigkeiten der Treugeber zu verhindern.

28

3.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, [...]

Streitwertbeschluss:

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Beschwerdeverfahren auf 40.000 DM festgesetzt.

[D]ie Streitwertfestsetzung [beruht] auf § 13 Abs. 1 Satz 1 GKG.

Meyer
Scholz-Hoppe
Hahn