Gemäss §512 ZPO unterliegt die Zwischenentscheidung des Nichtigkeitssenats des Patentamts, durch die dieser die Nebenintervention der im Rubrum genannten Firmen zurückgewiesen hat, der Beurteilung des Berufungsgerichts. Denn es liegt keiner der beiden in §512 ZPO genannten Ausnahmefälle vor, wonach keine Nachprüfung der dem Endurteil vorausgegangenen Entscheidungen stattfindet, wenn sie nach den Vorschriften der Zivilprozeßordnung unanfechtbar oder mit der Beschwerde anfechtbar sind. Die Zivilprozeßordnung enthält über das Patent-Nichtigkeitsverfahren überhaupt keine Bestimmungen. Dieses ist im Patentgesetz geregelt. Das Patentgesetz kennt den Begriff der Zwischenentscheidung nicht. Die Anfechtbarkeit ist nur für Beschlüsse und Entscheidungen nach §§38, 39 PatG vorgesehen (§§21, Abs. 1 und 42 Abs. 1 PatG). Eine Zwischenentscheidung im Nichtigkeitsverfahren ist somit weder im Patentgesetz noch in der Zivilprozessordnung für unanfechtbar oder mit der Beschwerde anfechtbar erklärt. Infolgedessen kann die vorliegende Zwischenentscheidung gemäss §512 ZPO entsprechend den in der Entscheidung des Reichsgerichts vom 19. Juli 1941 (RGZ 167, 213: so auch OGH NJW 1950, 823) entwickelten Grundsätzen im Berufungsverfahren nachgeprüft werden. Hierbei ist es bedeutungslos, daß die Nebenintervenienten erst nach Ablauf der Berufungsfrist beantragt haben, im Berufungsverfahren über die Zulässigkeit der Nebenintervention mitzuentscheiden; denn die Nachprüfung dieser der Endentscheidung vorangegangenen Entschliessung bedarf keiner besonderen Rüge (RGZ 4, 371; 110, 172; Stein-Jonas-Schönke ZPO 17. Aufl. §512 Anm. I). Zudem ist schon aus dem Umstand, daß die Nebenintervenienten gleichfalls Berufung eingelegt haben, zu entnehmen, daß sie sich mit der Zwischenentscheidung des Nichtigkeitssenats nicht zufrieden geben wollen.

Daß der Nichtigkeitssenat des Patentamts über die Zulässigkeit der Nebenintervention nicht durch Beschluss, sondern durch eine Zwischenentscheidung befunden hat, ist zulässig. Insoweit tritt der Senat der Auffassung des Beschwerdesenats des Patentamtes bei. Indessen ergeben sich daraus Folgerungen, die diese Form, über die Zulässigkeit der Nebenintervention zu befinden, als unzweckmässig erscheinen lassen. Entscheidet der Nichtigkeitssenat über die Statthaftigkeit der Nebenintervention durch eine mit der Berufung in der Hauptsache anfechtbare Entscheidung, so wird der Streit über die Zulässigkeit der Nebenintervention noch in die zweite Instanz getragen. Der Intervenient muss gemäss §71 Abs. 3 ZPO so lange zum Hauptverfahren zugezogen werden, bis die Unzulässigkeit der Intervention rechtskräftig ausgesprochen ist. Im Schrifttum wird überwiegend in Übereinstimmung mit dem Reichspatentamt (BlPatMuZ 1906, 246) gegen die Ablehnung der Nebenintervention die Beschwerde nach §21 PatG für zulässig gehalten (Reimer §37 Anm. 7 a.E. Krauße-Katluhn-Lindenmaier a.a.O. Anm. 3 unter e γ; Busse a.a.O. Anm. 4 unter 3; Lutter a.a.O. Anm. 2 c; Damme-Lutter S. 598; Isay 6. Aufl. §16 Anm. 1; Seligsohn §29 Anm. 5 a.E.; Benkard, 2. Aufl. Anm. 3 b zu §37 PatG). Die einschlägigen Kommentare gehen ohne nähere Erörterung davon aus, daß der Nichtigkeitssenat über die Nebenintervention durch Beschluß entscheide. Isay und Seligsohn behandeln den Fall, daß der Beschluss in der Endentscheidung enthalten ist. Die Möglichkeit einer Zwischenentscheidung wird in dem angezogenen Schrifttum nicht erwähnt. Die Bedenken, die der Beschwerdesenat des Patentamts in seiner Entscheidung vom 28. April 1951 gegen die Zulässigkeit eines Beschlusses mit Rücksicht darauf erhebt, daß §71 ZPO ein Zwischen urteil vorsieht, vermag der Senat nicht zu teilen. Der Beschwerdesenat erkennt selbst an, daß die Vorschriften der §§66 ff ZPO im Nichtigkeitsverfahren nur rechtsähnlich anzuwenden sind. Rechtsähnlich heisst aber in einer den Möglichkeiten des Nichtigkeitsverfahrens angepassten Weise. Da im Nichtigkeitsverfahren, im Gegensatz zu dem nach der Zivilprozeßordnungüblichen Verfahren, ein mit sofortiger Beschwerde anfechtbares Zwischenurteil (§71 Abs. II ZPO) nicht ergehen kann, eine Beschwerde vielmehr nur gegen Beschlüsse des Nichtigkeitssenats vorgesehen ist, erscheint es als das Gegebene, hier durch Beschluß zu entscheiden. Damit wird vor allem der vorerwähnte Übelstand vermieden, daß über die Zulässigkeit der in erster Instanz erfolgten Nebenintervention erst nach Beendigung der Instanz entschieden wird.

Nachdem der Nichtigkeitssenat durch eine Zwischenentscheidung über die Zulässigkeit der Nebenintervention befunden und damit den Nebenintervenienten den Beschwerdeweg nach §21 PatG abgeschnitten hat, muß jedoch über die Berufung gegen diese Entscheidung befunden werden.

Der Nichtigkeitssenat ist zutreffend davon ausgegangen, daß die Nebenintervenienten am Ausgang des Nichtigkeitsverfahrens ein rechtliches Interesse, wie es §66 ZPO erfordert, nicht ausreichend dargetan haben. In der mündlichen Verhandlung konnte zwischen der Patentinhaberin und den Nebenintervenienten keine Einigkeit darüber erzielt werden, ob die Nebenintervenienten von den Mitteln des Streitpatents Gebrauch machen oder nicht. Die Patentinhaberin machte geltend, das Streitpatent sei so eng auszulegen, daß die von den Nebenintervenienten benutzten Verfahren nicht darunter fielen, während die Nebenintervenienten der Ansicht waren, daß der Schutzbereich des Streitpatents sich darauf erstrecke. Die Parteien vertraten also jeder die gegenteilige Auffassung von dem, was sie voraussichtlich im Verletzungsstreit vortragen würden. Die Situation ist hier ähnlich wie im Zwangslizenzverfahren. Dort behauptet auch derjenige, der die Erteilung einer Zwangslizenz beantragt, er verletze das Streitpatent, während der Patentinhaber, um die Erteilung der Zwangslizenz zu vermeiden, häufig vorträgt, eine Verletzung sei nicht gegeben. Die Rechtsprechung des Reichsgerichts (RGZ 91, 188 [190]; BlPatMuZ 1928, 38 [39]) ging dahin, daß die Verletzungsfrage nur im ordentlichen Zivilprozeß geklärt werden könne, im Zwangslizenzverfahren aber die Verletzung zu unterstellen sei. Ebenso kann auch der Streit über die Zulässigkeit einer Nebenintervention nicht mit der Prüfung der Verletzungsfrage belastet werden. Die Konsequenz kann jedoch nicht die sein, daß jeder auf die einseitige Selbstbezichtigung hin, das Streitpatent zu verletzen, als Nebenintervenient zugelassen werden muss. Das würde ins Uferlose führen. Die Verletzung ist zwar auf Behauptung zu unterstellen, es muss jedoch, um ein rechtliches Interesse annehmen zu können, in jedem Falle noch etwas hinzukommen, was das rechtliche Interesse des Nebenintervenienten an dem Beitritt begründet. Dieses ist nur dann anzuerkennen, wenn hinsichtlich des Streitpatents schon eine Rechtsbeziehung zwischen dem Nebenintervenienten und entweder dem Nichtigkeitskläger oder aber auch dem Patentinhaber besteht (über den ersteren Fall vgl. RPA MittPat 1940, 49). Der Patentinhaber hat eine solche Beziehung zum Nebenintervenienten beispielsweise dann gesetzt, wenn er den Nebenintervenienten verwarnt hat (vgl. RG JW 1938, 2024) oder wenn er schon die Verletzungsklage gegen den Nebenintervenienten erhoben hat (Die Entscheidung des Reichsgerichts in BlPatMuZ 1926, 51 steht damit nicht in Widerspruch; dort hatte das Reichsgericht lediglich im Verletzungsstreit die Nebenintervention eines anderen, gleichfalls verklagten Verletzers nicht zugelassen, weil das Urteil im Verletzungsstreit Rechtskraft nur zwischen den Parteien schafft, während demgegenüber die Nichtigkeitserklärung für und gegen alle wirkt).

Im vorliegenden Verfahren haben die Nebenintervenienten nichts vorgetragen, woraus sich eine rechtliche Beziehung des Patentinhabers zu ihnen hinsichtlich des Streitpatents ergäbe. Sie sind bisher weder verwarnt noch wegen Verletzung des Streitpatents verklagt worden. Auch zu den Nichtigkeitsklägern besteht seitens der Nebenintervenienten keine Beziehung, die ein rechtliches Interesse der Nebenintervenienten am Obsiegen gerade der jetzigen Nichtigkeitskläger ergäbe. Das Interesse der Nebenintervenienten an der Vernichtung des Streitpatents ist vielmehr ein völlig selbständiges. Die Zulassung der Nebenintervention erscheint auch nicht aus prozeßökonomischen Gründen geboten. Im Gegenteil, die Zulassung einer unter Umständen unabsehbaren Zahl von Verletzern würde das Verfahren nur in nicht zu verantwortender Weise belasten. Da es sich hier um eine Popularklage handelt, können die Nebenintervenienten zudem jederzeit selbständig die Nichtigkeitsklage erheben.

Nach alledem ist der Entscheidung des Nichtigkeitssenats des Patentamts beizutreten, daß die Zulassung der Nebenintervenienten abzulehnen ist.

Die Berufung der Nebenintervenienten gegen diese Entscheidung war daher mit der Kostenfolge aus §97 ZPO als unbegründet zurückzuweisen.