Bundesgerichtshof
Beschl. v. 27.06.1966, Az.: NotZ 5/65

Die beiden Antragsteller sind Notare in Moers, und zwar der 65jährige Antragsteller zu 1 seit 1933, der 37jährige Antragsteller zu 2 seit 1960. Sie haben beim Antragsgegner beantragt, ihnen die gemeinsame Berufsausübung zu genehmigen. Dieser Antrag ist durch Bescheide vom 50 Dezember 1964 abgelehnt worden.

Daraufhin haben die Antragsteller Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt mit dem Erfolg, daß der Senat für Notarangelegenheiten bei dem Oberlandesgericht Köln die angefochtenen Bescheide durch Beschluß vom 9. September 1965 aufgehoben und den Antragsgegner für verpflichtet erklärt hat, die Antragsteller unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats erneut zu bescheiden.

Gegen diesen Beschluß hat der Antragsgegner form- und fristgerecht sofortige Beschwerde (§ 111 Abs. 4 BNotO) eingelegt. Beide Parteien haben auf mündliche Verhandlung verzichtet.

Das Rechtsmittel ist begründet.

Nach der Bundesnotarordnung ist es den zur hauptberuflichen Amtsausübung bestellten Notaren ("Nur-Notaren") nicht untersagt, sich mit einem anderen Notar zur gemeinsamen Berufsausübung zu verbinden. Jedoch sind gemäß § 9 Abs. 2 BNotO die Landesregierungen oder die von ihnen bestimmten Stellen ermächtigt worden, durch Rechtsverordnung zu bestimmen, daß sich Nur-Notare nur mit Genehmigung der Aufsichtsbehörde zur gemeinsamen Berufsausübung miteinander verbinden oder gemeinsame Geschäftsräume haben dürfen. Eine derartige Genehmigung kann, wie § 9 Abs. 2 Satz 2 BNotO ausdrücklich vorsieht, mit Auflagen verbunden oder befristet werden.

Unter Bezugnahme auf diese bundesrechtliche Ermächtigung und in fast wörtlicher Anlehnung an ihren Wortlaut bestimmt die Verordnung der Landesregierung Nordrhein-Westfalen zur Ausführung der Bundesnotarordnung vom 14. März 1961 (GVBl 1961, 163):

§ 1:

"Ein zu hauptamtlicher Amtsausübung bestellter Notar darf sich nur mit Genehmigung des Justizministers mit einem anderen Notar zur gemeinsamen Berufsausübung verbinden oder gemeinsame Geschäftsräume mit ihm haben."

Auf diese Rechtsverordnung stützen sich die ablehnenden Bescheide des Antragsgegners vom 5. Dezember 1964, welche von den Antragstellern mit Anträgen auf gerichtliche Entscheidung angegriffen worden sind.

Das Oberlandesgericht vertritt in dem angefochtenen Beschluß die Auffassung, daß den Landesregierungen in § 9 Abs. 2 BNotO nur die Ermächtigung erteilt worden sei, die Bildung von Notar-Sozietäten von einer präventiven Kontrolle der Aufsichtsbehörde abhängig zu machen, nicht aber, diese unter ein repressives Verbot (wie es in § 9 Abs. 1 enthalten sei) zu stellen. Infolgedessen könne es sich bei der einzuholenden Ausnahmegenehmigungaauch nicht um eine freie Erlaubnis handeln, auf deren Erteilung kein Rechtsanspruch bestehe und die nach freien Ermessen erteilt oder versagt werden könne. Vielmehr spreche alles dafür, daß es sich bei der Genehmigung um eine gebundene Erlaubnis handeln solle. Bedenklicherweise lasse § 1 der Ausführungsverordnung aber keine Ermessensgrenze erkennen.

Das Oberlandesgericht zieht aus seinen staatsrechtlichen Bedenken aber keine Schlußfolgerung hinsichtlich der Rechtsgültigkeit des § 1 AusfVO, sondern es gelangt zur Aufhebung der angegriffenen Bescheide, weil es ihm zweifelhaft erscheint, ob der Fall der Antragsteller mit den ihnen annähernd gleichgelagerten Fällen aus der bisherigen Genehmigungspraxis des Antragsgegners gleichbehandelt worden sei.

In dieser Beurteilung kann dem Oberlandesgericht nicht gefolgt werden.

I.

Was zunächst die Verfassungsmäßigkeit der in § 9 Abs. 2 BNotO enthaltenen Ermächtigungsnorm anbetrifft, so steht diese in Einklang mit Art. 80 GG, welcher vorschreibt, daß in der Grundnorm "Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung" bestimmt werden sollen. Dienen Anforderungen trägt § 9 Abs. 2 BNotO Rechnung, indem er ausdrücklich den Zweck ("um den örtlichen Bedürfnissen und Gewohnheiten Rechnung zu tragen"), den Inhalt (Ausnahmegenehmigung zur Sozietätsbildung) und das Ausmaß der erteilten Ermächtigung (auch Auflagen und Befristungen statthaft) festlegt.

Mit Recht hat das Oberlandesgericht daher keine Zweifel hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit der Ermächtigungsnorm als solcher geäußert und eine Vorlage an das, Bundesverfassungsgericht gemäß Art. 100 Abs. 1 GG nicht in Erwägung gezogen.

II.

Jedoch legt das Oberlandesgericht die Bestimmung des § 9 Abs. 2 BNotO nicht richtig aus.

1.)

In § 9 Abs. 1 BNotO wird das Verbot einer Sozietät zwischen einem Nur-Notar und einem Rechtsanwalt ausgesprochen; davon kann die Aufsichtsbehörde im Einzelfall Ausnahmen zulassen.

In § 9 Abs. 2 BNotO werden die Landesregierungen oder die von ihnen bestimmten Stellen ermächtigt, um den örtlichen Bedürfnissen und Gewohnheiten Rechnung zu tragen, durch Rechtsverordnung zu bestimmen, daß sich ein zur hauptberuflichen Amtsausübung bestellter Notar nur mit Genehmigung der Aufsichtsbehörde mit einen anderen Notar zur gemeinsamen Berufsausübung verbinden kann. Die Genehmigung kann mit Auflagen verbunden oder befristet werden.

Schon die Formulierungen lassen erkennen, daß in keinem der Fälle ein Rechtsanspruch auf Erlangung der Erlaubnis begründet werden sollte. Der Wortlaut bietet keinen Anhaltspunkt dafür, daß die Ausnahmebewilligung des Absatzes 1 einen grundsätzlich anderen Rechtscharakter als die Genehmigung nach Absatz 2 haben sollte. Nach Absatz 1 kann die Aufsichtsbehörde für den Einzelfall Ausnahmen zulassen. Demgegenüber besagt Absatz 2, daß die Sozietät durch Rechtsverordnung der Landesregierung von einer Genehmigung abhängig gemacht werden kann, dann also auch grundsätzlich nicht allgemein gestattet ist.

Zu Unrecht meint das Oberlandesgericht, bei einer freien Erlaubnis wäre es überflüssig und daher - weil selbstverständlich - redaktionell verfehlt gewesen, auf Auflage oder Befristung hinzuweisen, da Modifikationen solcher Art ohnehin im Bereich des freien Ermessens lägen. Bei dieser Gedankenführung läßt das Oberlandesgericht außer acht, daß Nebenbestimmungen der in § 9 Abs. 2 Satz 2 BNotO genannten Art überhaupt nur dort Platz greifen dürfen, wo die Verwaltung nach ihren Ermessen tätig wird. Ist nämlich eine Behörde beim Vorliegen bestimmter Voraussetzungen verpflichtet, eine Erlaubnis zu erteilen, so darf sie sie nicht bedingt oder befristet erteilen und darf ihr Auflagen nur insoweit hinzufügen, als diese der Erfüllung der im Gesetz genannten Erfordernisse dienen (vgl. Forsthoff, Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 1961, 199). Sonach kann das der Verwaltung in § 9 Abs. 2 Satz 2 BNotO gemachte Zugeständnis, ihre Genehmigung mit einer Auflage oder Befristung vergehen zu dürfen, nichts anderes bedeuten, als daß die Verwaltung eine Ermesensentscheidung treffen darf und muß. Etwas Überflüssiges oder Selbstverständliches hat das Gesetz damit schon deshalb nicht ausgesprochen, weil ohne diesen Zusatz eben jene Zweifel an der Tragweite der Ermächtigungsnorm, die der Vorderrichter sogar ungeachtet des vorhandenen Zusatzes nicht zu überwinden vermochte, unausweichlich geworden wären.

2.)

Auch der Zweck des § 9 Abs. 2 BWotO, der sich aus der Entstehungsgeschichte ergibt, spricht gegen die Auffassung des Oberlandesgerichts.

Während der Entwurf des Gesetzes über Maßnahmen auf den Gebiete des Notarrechts (BR-Drucks. 1/50) noch keine Vorschrift über die gemeinsame Berufsausübung von Nur-Notaren enthielt, beschloß der Bundesrat am 24. Januar 1958 (vgl. Sitzungsbericht Nr. 187 S. 6/7) die Einfügung eines Absatzes 2 zu dem § 10 des Entwurfs (jetzt § 9 BNotO), der die gemeinsame Berufsausübung regelte. Zur Begründung dieses Vorschlages wurde angeführt (vgl. BT-Drucks. 3. WP. Nr. 219 S. 45):

"Die Landesregierungen sollen ermächtig werden, zu verbieten, daß in den Gebieten des Nur-Notariats selbständige Notarstellen dadurch aufgesogen werden, daß sich mehrere Notare zur gemeinsamen Berufsausübung verbinden, wodurch nach Wegfall eines Notars aus der Sozietät einem neuen Notar eine selbständige Berufsausübung praktisch unmöglich gemacht wird."

In den vom Rechtsausschuß des Bundestages gebildeten Unterausschuß wurde darauf wiederholt betont, es bestehe die Gefahr, daß durch gemeinsame Berufsausübung zweier Notare bisher selbständige Notarstellen aufgesogen würden und nach Wegfall des einen Notars die Besetzung der Stelle unter Umständen in Wirklichkeit von den Notaren vorgenommen werde (Berichte über die Sitzungen vom 25. Februar 1959 S. 7 und vom 4. Juni 1959 S. 3 f). In der Sitzung des Rechtsausschusses des Bundestags von 26. Februar 1960 legte der Referent des Unterausschusses zusätzlich dar, daß durch Sozietäten das sogenannte Vorrückungssystem (Wechsel von einer Notarstelle zu einer besseren Stelle) gestört werde und daß außerdem das Entstehen von "Notarfabriken" verhindert werden müsse (Protokoll 99 S. 35). Die Bestimmung wurde dann in der vom Unterausschuß vorgeschlagenen Fassung vom Rechtsausschuß und sodann vom Bundestag ohne weitere Erörterung beschlossen (vgl. noch den Schriftlichen Bericht des Rechtsausschusses, 3. Wahlperiode zu Drucksache 2128 S. 4).

Daraus geht hervor, daß § 9 Abs. 2 BNotO der Abwendung von Gefahren dienen soll, die nach Ansicht des Gesetzgebers allgemein aus der gemeinsamen Berufsausübung von Nur-Notaren für die vorsorgende Rechtspflege entstehen.

Das zeigt zugleich, daß eine auf Grund des § 9 Abs. 2 BNotO zu erlassende Rechtsverordnung nur der Bekämpfung abstrakter Gefahrensituationen dient und daß für ihre Anwendbarkeit nicht, wie die Antragsteller meinen, daneben noch besondere Umstände nachgewiesen werden müßten, aus denen sich eine konkrete Gefährdung für die Allgemeinheit ergebe.

Nach alledem ist auch die Ansicht der Antragsteller, die Ausführungsverordnung des Antragsgegners ändere die gesetzliche Regelung der Bundesnotarordnung und sei verfassungswidrig, weil kein Gesetz den Verordnungsgeber ermächtigen könne, durch Verordnung eine dem Gesetz entgegengesetzte Regelung einzuführen, nicht richtig.

III.

Die Bedenken, die gegen die Gültigkeit des § 1 der AusführungsVO Nordrhein-Westfalen daraus hergeleitet werden, daß die Vorschrift zu unbestimmt sei und keine konkreten Ermessensgrenzen für die Genehmigungepraxis der Verwaltungsbehörde abstecke, sind unberechtigt. Da die Genehmigungspflicht angeordnet worden ist, um allgemeine abstrakte Gefahren abzuwehren, kann die Entscheidung der Aufsichtsbehörde im Einzelfalle nur im Wege des pflichtmäßigen Ermessens getroffen werden. Die Richtung und die Schranken werden dadurch bestimmt, daß sich die Aufsichtsbehörde generell an den Erfordernissen einer geordneten Rechtspflege zu orientieren hat (§§ 1 und 4 Abs. 1 BNotO). Sie hat dafür zu sorgen, daß die Aufgaben, die den Notaren hinsichtlich der Beurkundung und auf anderen Gebieten der vorsorgenden Rechtspflege gestellt sind (§§ 1, 20 ff BNotO), möglichst gut erfüllt werden können. Dadurch int der Handlungsrahmen der Verwaltung für die Anwendung ihres pflichtmäßigen Ermessens mit hinreichender Klarheit abgesteckt, da es nach anerkannter Rechtsprechung ausreicht, wenn sich die Grenzen einer Verwaltungsbefugnis aus dem Ermächtigungsgesetz im Wege der Auslegung konkret ermitteln lassen (BVerfGE 8, 274, 307;  15, 153, 161 [BVerfG 27.11.1962 - 2 BvL 13/61]; BGHZ, 34, 302, 389; Entscheidung des Senats vom 21. Juni 1965 - NotZ 2/65 - in NJW 1965, 1804).

IV.

Da hiernach der Antragsgegner berechtigt war, nach seinem Ermessen über die Erteilung der beantragten Genehmigung zur gemeinsamen Berufsausübung zu befinden, kann der gestellte Antrag auf gerichtliche Entscheidung nur darauf gestützt werden, daß die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten seien oder daß von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht sei (§ 111 Abs. 1 BNotO).

V.

Ein solcher Ermessensfehler liegt nicht vor.

1.)

Der Antragsgegner hat seine strittigen Bescheide vom 5. Dezember 1964 folgendermaßen begründet: Erste Voraussetzung für die Erteilung einer Ausnahmegenehmigung müsse es sein, daß eine echte, nicht auf Alterssicherung angelegte gemeinsame Berufsausübung zu erwarten sei. Darüber hinaus müßten besondere Umstände vorliegen, die eine gemeinsame Berufsausübung ausnahmsweise rechtfertigten. Das sei hier nicht der Fall, da die Betreuung der Bevölkerung im Amtsgerichtsbezirk Moers auf dem Gebiete der vorsorgenden Rechtspflege sichergestellt sei und die Belange einer geordneten Rechtspflege neben den bereits eingerichteten, existenzfähigen Notariaten keine weitere Sozietät in Moers erforderten. Damit hat der Antragsgegner sich bei seinen: Versagungsbescheid nicht von sachfremden Erwägungen leiten lassen und von seinem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht. Wie dargelegt, brauchten nicht konkrete Gefahrenmomente für eine geordnete Rechtspflege festgestellt zu werden.

2.)

Beim Oberlandesgericht sind Bedenken aufgekommen, die Gesuche der Antragsteller seien mit den ihnen annähernd gleichgelagerten Fällen der Notare L. und Lü. sowie der Nr. 14, 15 und 18 der von dem Antragsgegner eingereichten Übersicht (Bl. 39 d.A.) nicht gleichbehandelt worden. Der beschließende Senat vermag aber aus den genannten Fällen keine einheitliche Linie in der Genehmigungspraxis des Antragsgegners zu entnehmen, die der Antragsgegner nun im Falle der Antragsteller, ohne gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 GG zu verstoßen, nicht mehr verlassen dürfte. Mit Recht weist der Antragsgegner zunächst darauf hin, daß sich die vier bezeichneten Fälle sämtlich insofern von der geplanten Sozietät der beiden Antragsteller unterscheiden, als sich in den genehmigten Fällen jeweils ein bereits niedergelassener Notar mit einem neu bestellten Notar verbunden hat, dem eine neue Notarstelle übertragen wurde. Seitens der Antragsteller wird dagegen die Zusammenlegung zweier selbständiger, bereits bestehender und lebensfähiger Notariate angestrebt. Auch das Notariat Dr. S. ist lebensfähig.

Im einzelnen sind folgende Unterscheidungsmerkmale zu erkennen:

a)

Notar Dr. L. ist durch Lähmung beider Beine in der Amtsausübung behindert.

b)

Im Falle Nr. 14 wurde die Ausnahmegenehmigung erteilt in Hinblick auf die Schwierigkeit im Aufbau einer neuen Notarstelle in Verbindung mit dem Interesse der Rechtspflege an der Aufteilung des übergroßen Notariats des Seniorpartners, sowie aus Rücksichtnahme auf das gefährdet erscheinende Notariat eines weiteren Notars am selben Platz.

c)

Begründung in Falle 15:

Neues Notariat in Y als Einzelstelle kaum aufbaufähig; Verbesserung des Geschäftsablaufs im Notariat des Seniorpartners.

d)

Begründung im Falle 18:

Interesse der Rechtspflege an der Aufteilung des übergroßen Notariats des Seniorpartners in Verbindung mit der Rücksichtnahme auf das im Aufbau befindliche Notariat eines weiteren Notars am selben Platz, das durch die neue Stelle des Juniorpartners gefährdet erschien.

3.)

Bei den festgestellten Sachverhalt sind auch keine Gesichtspunkte dafür erkennbar, daß der Antragsgegner eine Genehmigung unter Auflagen oder mit einer Befristung hätte prüfen und erteilen müssen.

Nach alledem konnte der angefochtene Beschluß keinen Bestand haben. Vielmehr ist er aufzuheben und der Antrag der Antragsteller auf gerichtliche Entscheidung abzuweisen.