Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 07.12.1978, Az.: BVerwG 2 WD 48/78

III

1.

Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft, ihre Förmlichkeiten sind gewahrt (§ 110 Abs. 1 Satz 1, § 111 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 WDO).

2.

Die Berufung ist in vollem Umfang eingelegt; denn sie greift mit der Behauptung, der frühere Soldat sei bei seinen Pflichtverletzungen möglicherweise schuldunfähig gewesen, die Schuldfeststellungen des Truppendienstgerichts an. Der Senat hatte daher im Rahmen der Anschuldigung eigene Tat- und Schuldfeststellungen zu treffen, diese rechtlich zu würdigen und darüber zu befinden, ob die vom Truppendienstgericht erkannte Maßnahme gemildert werden konnte.

3.

Der frühere Soldat ist zur Berufungshauptverhandlung nicht erschienen. Seine Abwesenheit stand ihrer Durchführung jedoch

nicht entgegen, weil er ordnungsgemäß geladen und in der Ladung darauf hingewiesen worden war, daß gemäß § 100 Abs. 1 Nr. 3 WDO auch in seiner Abwesenheit verhandelt werden könne.

4.

Die Berufung erwies sich als unbegründet.

Der Senat hatte seiner Entscheidung gemäß § 77 Abs. 1 Satz 1 WDO die tatsächlichen Feststellungen der sachgleichen Strafurteile zugrunde zu legen. Daraus ergaben sich folgende Feststellungen:

Zum Anschuldigungspunkt I:

In den Abendstunden des 27. Juni 1974 nahm der frühere Soldat, damals Eigentümer und Halter eines BMW-Pkw mit dem amtlichen Kennzeichen DAN-K ..., an der Einweihung des Unteroffizierkasinos seiner Einheit teil. Gleichzeitig wurde die Beförderung eines Kameraden gefeiert. Er trank während der Veranstaltung erhebliche Mengen Alkohol. Zwischen 23.00 Uhr und 23.30 Uhr fuhr der frühere Soldat, der an sich die Absicht gehabt hatte, wegen des Alkoholgenusses sein Kraftfahrzeug nicht mehr zu benutzen und in diesem Sinne auch seine Ehefrau informiert hatte, von L. nach M. Landkreis Uelzen. Er legte etwa 20 km unfallfrei zurück. Gegen 23.40 Uhr befand er sich mit dem von ihm geführten Kraftwagen auf der Bevensener Straße innerhalb der geschlossenen Ortschaft M., und zwar aus Richtung Br. kommend. In einer für ihn unübersichtlichen Linkskurve fuhr er infolge seiner alkoholbedingten Fahruntüchtigkeit (Blutalkoholgehalt zwischen 2,38 und 2,54 g Promille) nicht durch die Kurve, sondern über einen Gehweg geradeaus. Nach Überquerung des Fußgängerweges stieß er mit seinem Kfz gegen einen Anbau des dortigen örtlichen Spritzenhauses. Der Anbau, der überwiegend aus Holz bestand, wurde zertrümmert; der Abriß des Spritzenhauses kostete 800 DM. Der Schaden ist von dem früheren Soldaten inzwischen ersetzt worden. Wegen seiner alkoholbedingten Fahruntüchtigkeit hatte der frühere Soldat die Gewalt über sein Fahrzeug verloren; er hat insoweit fahrlässig gehandelt.

Mit diesem Fehlverhalten hat der frühere Soldat fahrlässig gegen die Pflicht verstoßen, sich außerhalb des Dienstes und außerhalb dienstlicher Unterkünfte und Anlagen so zu verhalten, daß dadurch die Achtung und das Vertrauen, die seine dienstliche Stellung als Soldat erfordert, nicht ernsthaft beeinträchtigt wird (§ 17 Abs. 2 Satz 2 SG).

Zu den Anschuldigungspunkten II 1. und 2.:

Der frühere Soldat hatte bei der Volksbank in R. ein Gehalts- und Girokonto. Da er das Konto überzogen hatte, war ihm der Kredit gesperrt worden; dies war ihm bekannt. Um gleichwohl Bargeld zu erhalten, stellte er einen Scheck über 250 DM aus und übergab diesen am 6. Januar 1975 einem Soldaten seiner Einheit, dem Stabsunteroffizier W., mit der Bitte, ihm dafür Bargeld zu besorgen. W. ging zur Stadtsparkasse L., gab den Scheck zur Einziehung, hob von seinem Konto den Scheckbetrag ab und händigte ihn dem früheren Soldaten aus. W. stellte erst Anfang Februar 1975 fest, daß sein Konto wegen des Schecks rückbelastet war.

In derselben Weise ging der frühere Soldat am 8. Januar 1975 gegenüber dem Obergefreiten Sch. vor. Auch von diesem erhielt er für einen Scheck 250 DM Bargeld. Als Sch. feststellte, daß sein Konto wegen des Scheckbetrages rückbelastet worden war, verlangte er von dem früheren Soldaten Rückzahlung. Auch von dem Gefreiten H. ließ sich der frühere Soldat am 13. Januar 1975 gegen Hingabe eines Schecks 350 DM aushändigen. Etwa drei Wochen nach der Einlösung stellte H. fest, daß sein Konto rückbelastet worden war. In allen drei Fällen zahlte der frühere Soldat Anfang Februar 1975 die Scheckbeträge an die genannten Soldaten aus und ersetzte ihnen auch die entstandenen Belastungsgebühren. Bei den drei genannten. Soldaten handelte es sich um Angehörige der Batterie, der auch der frühere Soldat angehörte; sie waren ihm aber nicht unterstellt.

Die geschilderten Vorfälle spielten sich jeweils in der Kaserne ab.

Am 27. oder 28. Januar 1975 eröffnete der frühere Soldat bei der Hauptstelle der Stadtsparkasse L. in L., Am Markt, ein neues Gehaltskonto. Er mußte hierzu zwar seinen Personalausweis vorlegen, gab aber an, daß sich seine Anschrift ändere, da er von R. nach L. in den B.weg Nr. 17 oder Nr. 12 ziehen werde. Diese Angabe war falsch. Er erklärte ferner der Wahrheit zuwider, er habe der Besoldungsstelle die Eröffnung des neuen Gehaltskontos bereits mitgeteilt und rechne täglich mit der Überweisung des Februargehalts, dessen Höhe er mit 1.400 DM richtig angab, auf dieses Konto. Unter Berufung auf diesen Sachverhalt bat er um die Auszahlung eines Vorschusses in Höhe von 1.000 DM. Der mit der Sache befaßte Leiter der Giroabteilung, Herr Fe., bewilligte aber nur einen Vorschuß von 700 DM, der dem früheren Soldaten auch ausgezahlt wurde.

Am 4. Februar 1975 verhandelte der frühere Soldat in der Zweigstelle der Stadt Sparkasse in der B. Landstraße mit der Sparkassenangestellten Sp.. Diese war ihm von früher bekannt, da sich ihr Mann in der Einheit des früheren Soldaten befunden hatte. Auf Grund dieser Bekanntschaft konnte er Frau Sp. glaubhaft machen, er rechne täglich mit der Überweisung seines Gehalts auf das bei der Hauptstelle der Sparkasse Am Markt eröffnete Gehaltskonto, und bat sie dringend um 600 DM Vorschuß. Frau Sp. füllte einen internen Verrechnungsscheck der Sparkasse aus und übergab dem früheren Soldaten den gewünschten Betrag.

Der frühere Soldat hatte damit in allen fünf Fällen einen Betrug begangen.

Soweit die Anschuldigungsschrift dem früheren Soldaten zusätzlich vorwirft, er habe am 5. Februar 1975 bei derselben Zweigstelle der Stadtsparkasse mit denselben unzutreffenden Angaben einen weiteren Überziehungskredit von 450 DM erhalten wollen, lagen hierüber bindende strafgerichtliche Feststellungen nicht vor. Das sachgleiche Strafurteil des Schöffengerichts Lüneburg vom 4. Juni 1975 hat zwar diesen Sachverhalt bei seinen Tatfeststellungen mit aufgeführt, ihn aber weder rechtlich gewürdigt noch den früheren Soldaten deswegen verurteilt. Bindende Feststellungen im Sinne des § 77 Abs. 1 Satz 1 WDO können daher in der Schilderung des Vorganges im Strafurteil nicht erblickt werden, da das Urteil nicht auf ihnen beruht.

Der Senat hatte daher insoweit eigene Tat- und Schuldfeststellungen zu treffen. Nach der verlesbaren Aussage Frau Sp. im Strafverfahren steht fest, daß der frühere Soldat am 5. Februar 1975 wiederum in der genannten Filiale der Stadtsparkasse erschien und Frau Sp. unter Hinweis auf sein demnächst eintreffendes Gehalt um einen Vorschuß von 450 DM bat. Dazu kam es jedoch nicht, weil Frau Sp. inzwischen gewarnt worden war.

Der Senat war nicht gehindert, diesen Sachverhalt in die disziplinarrechtliche Würdigung miteinzubeziehen. Dabei konnte die Frage dahingestellt bleiben, ob § 76 Abs. 5 WDO eine disziplinare Verurteilung nur bei ausdrücklichem strafgerichtlichen Freispruch untersagt oder ob es unter dem Gesichtspunkt der allseitigen Kognitionspflicht des Strafgerichts (§ 264 StPO) Genügt, wenn die Verurteilung nach einer bestimmten Strafnorm stillschweigend unterbleibt; denn der Senat ist überzeugt davon, daß das Schöffengericht Lüneburg die Verurteilung des früheren Soldaten wegen des versuchten Betruges vom 5. Februar 1975 lediglich übersehen hat; andernfalls hätte das Gericht keine Veranlassung gehabt, entsprechende Tatfeststellungen zu treffen.

Mit seinem betrügerischen Verhalten gegen die genannten Soldaten hat der frühere Soldat vorsätzlich die Kameradschaftspflicht gemäß § 12 Satz 2 SG verletzt. Soweit sich sein Fehlverhalten gegen die beiden Mannschaftsdienstgrade richtete, deren Vorgesetzter er auf Grund seines Dienstgrades war (§ 4 Abs. 1 Nr. 3 VVO), hat er auch vorsätzlich die Pflicht verletzt, für seine Untergebenen zu sorgen (§ 10 Abs. 3 SG). Ferner hat er vorsätzlich gegen die Pflicht verstoßen, sich innerhalb dienstlicher Anlagen achtungs- und vertrauenswürdig zu verhalten (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG).

Mit den beiden Betrugsfällen gegen das genannte Bankinstitut hat der frühere Soldat vorsätzlich die Pflicht verletzt, sich außerhalb dienstlicher Unterkünfte und Anlagen so zu verhalten, daß dadurch die Achtung und das Vertrauen, die seine dienstliche Stellung als Soldat erfordert, nicht ernsthaft beeinträchtigt wurden (§ 17 Abs. 2 Satz 2 SG). Dies gilt ebenso für den Betrugsversuch vom 5. Februar 1975. Nach den Ausführungen des Sachverständigen Medizinaldirektors Dr. Wi., denen der Senat gefolgt ist, ergab sich kein Anzeichen dafür, daß der frühere Soldat an diesem Tag schuldunfähig gewesen wäre.

Züm Anschuldigungspunkt II 3.:

1. a)

   Der frühere Soldat unterhielt bei der Volksbank in R. ein Gehaltskonto, das aber im Zeitraum Juli/August 1975 überzogen war. Es war mit dem Bankinstitut vereinbart, daß er keine Abhebung von dem Konto, insbesondere durch Schecks, vornehmen dürfe, bevor der Sollstand abgebaut war. Obwohl der frühere Soldat dies wußte, ging er am 28. Juli 1975 zu der Futter- und Düngemittelhandlung in L., Im ... Dorf 1, und kaufte Taubenzuchtartikel im Wert von 40,25 DM. Er bezahlte mit einem auf die Volksbank in R. ausgestellten Scheck in Höhe von 50 DM und ließ sich 9,75 DM zurückgeben. Auf die gleiche Weise verfuhr er am 29. und 30. Juli 1975. Am 29. Juli 1975 kaufte er Waren für 53,50 DM und ließ sich auf einen über 100 DM ausgestellten Scheck Bargeld von 46,70 DM zurückzahlen. Am 30. Juli 1975 kaufte er Waren für 115,90 DM und stellte einen Scheck über 300 DM aus, so daß or 184,10 DM in bar zurückerhielt. Bei der Hingabe der Schecks befand er sich in Uniform. Der Verkäufer, der mit Bundeswehrsoldaten gute Erfahrungen gemacht hatte, glaubte, daß die ihm hingegebenen Schecks gedeckt seien, was aber nicht der Fall war. Die Schecks sind bis heute nicht bezahlt, Unkosten in Höhe von 18,60 DM sind zu dem Rechnungsbetrag von 450 DM hinzugekommen.

2. b)

   Der frühere Soldat stellte am 12. August 1975, als er sich zu seiner Ausbildung auf der Logistikschule der Bundeswehr in H. befand, einen sogenannten Beamtenscheck auf die Volksbank R. über 350 DM aus, den er bei der Kasse der Logistikschule einlöste. Die Volksbank R. lehnte die Einlösung des Schecks ab, da er nicht gedeckt war, was dem früheren Soldaten bekannt war.

Mit den Betrügereien gegen die Futter- und Düngemittelhandlung hat der frühere Soldat wiederum vorsätzlich die Pflicht verletzt, sich außer Dienst und außerhalb dienstlicher Unterkünfte und Anlagen achtungs- und vertrauenswürdig zu verhalten (§ 17 Abs. 2 Satz 2 SG). Mit der Hingabe des ungedeckten Schecks an der Logistikschule der Bundeswehr hat er vorsätzlich die Pflicht zum treuen Dienen (§ 7 SG) und die Pflicht verletzt, mit seinem Verhalten der Achtung und dem Vertrauen gerecht zu werden, die sein Dienst als Soldat erfordert (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG).

Zum Anschuldigungspunkt III:

Am 4. Dezember 1975 erschien der frühere Soldat nicht zum Dienst bei seiner Einheit in L.. Gegen 13.00 Uhr rief seine Ehefrau den Hauptfeldwebel ... an und teilte ihm mit, daß der frühere Soldat nicht zum Dienst erscheinen könne, weil sie schwanger sei, häufig zum Arzt bestellt sei und er dann auf die Tochter aufpassen müsse. P. entgegnete ihr, daß der frühere Soldat trotzdem zum Dienst zu erscheinen habe. Am 5. Dezember 1975 wurde der frühere Soldat telegrafisch aufgefordert, sofort zu seiner Einheit zurückzukehren, andernfalls müsse die Fahndung eingeleitet werden. Da er am 8. Dezember 1975 immer noch nicht zum Dienst erschienen war, erging Fahndungsersuchen an die Feldjäger. An 9. Dezember 1975 wurde der frühere Soldat gegen 13.00 Uhr und nochmals gegen 16.00 Uhr in seiner Wohnung aufgesucht, aber nicht angetroffen. Am 11. Dezember 1975 meldete er sich bei Dienstbeginn wieder zum Dienstantritt.

Mit seiner eigenmächtigen Abwesenheit hat der frühere Soldat vorsätzlich gegen die Pflichten zum treuen Dienen (§ 7 SG) und zu achtungs- und vertrauenswürdigem Verhalten (§ 17 Abs. 2 Satz 1 SG) verstoßen.

Insgesamt stellen die angeführten Pflichtverstöße des früheren Soldaten ein Dienstvergehen dar (§ 23 Abs. 1 SG), für das er als Soldat in Vorgesetztenstellung verschärft haftet (§ 10 Abs. 1 SG).

Das Dienstvergehen des früheren Soldaten wiegt so schwer, daß als angemessene Ahndung nur die disziplinare Höchstmaßnahme in Betracht kam.

Schon die Trunkenheitsfahrt ist kein leicht zu nehmender Pflichtverstoß. Der hohe Blutalkoholgehalt des früheren Soldaten zur Tatzeit und der von ihm herbeigeführte Unfall lassen das Maß der Gefahr erkennen, in die er sich selbst und andere Verkehrsteilnehmer brachte. Vor allem aber handelte es sich um eine Wiederholungstat, die beweist, daß er sich seine frühere strafgerichtliche Verurteilung nicht zur Warnung hatte dienen lassen. Allerdings hat er hierbei nur fahrlässig gehandelt und den angerichteten Sachschaden wiedergutgemacht. Insoweit wiegt die Trunkenheitsfahrt im Vergleich zu den übrigen Pflichtverstößen am wenigsten schwer.

Vor allem belasten den früheren Soldaten seine Betrügereien, nicht nur wegen ihrer Häufigkeit, sondern auch wogen der Tatsache, daß er sich nicht gescheut hat, Kameraden, Untergebene und sogar seinen Dienstherrn zu hintergehen und zu schädigen. Ein solches Fehlverhalten erschüttert das Vertrauen in seine charakterliche Zuverlässigkeit und seine moralische Integrität so erheblich, daß schon dadurch - wenn er sich noch im aktiven Dienst befände - die Entfernung aus dem Dienstverhältnis gerechtfertigt gewesen wäre. Hinzu kommt noch seine eigenmächtige Abwesenheit. Auch sie stellt eine ernst zu nehmende Pflichtverletzung dar; denn die Anwesenheits- und Dienstleistungspflicht gehört zu den fundamentalen Pflichten des Soldaten.

Dem früheren Soldaten standen auch keine Milderungsgründe zur Seite. Insbesondere lagen keine Anhaltspunkte dafür vor, daß etwa seine Schuldfähigkeit vermindert gewesen wäre. Soweit der Sachverständige auf Grund der Aktenlage - der frühere Soldat hat sich einer Mitwirkung entzogen - feststellen konnte, hatte die Verstimmung des früheren Soldaten ihre Ursache nur in seiner prekären wirtschaftlichen und finanziellen Lage; seine Depressionen hatten keinen Krankheitscharakter. Der Einlassung des früheren Soldaten im ersten Rechtszug, der Abfall seiner dienstlichen Leistungen und die Minderung seines Pflichtbewußtseins sei erst nach seiner Eheschließung eingetreten, steht die Tatsache entgegen, daß von den insgesamt zehn vorangegangenen disziplinaren Maßregelungen, die er während seiner Dienstzeit hinnehmen mußte, sieben bereits vor dem Zeitpunkt seiner Eheschließung liegen. Daß ihn seine Ehefrau für einige Monate verlassen hatte, mag ihn getroffen haben; aber aus der Chronologie seiner früheren Verfehlungen ergibt sich, daß dieses Ereignis nicht das auslösende Moment für seine sich immer mehr verschlechternde Führung und seinen Leistungsabfall gewesen sein kann.

Wenn der frühere Soldat in der Hauptverhandlung des ersten Rechtszuges angeführt hat, an seiner finanziell angespannten Lage sei seine Ehefrau schuld, denn sie hätte nicht zu wirtschaften verstanden und Schulden gemacht, so kann auch daraus kein wesentlicher Milderungsgrund abgeleitet werden; denn es wäre ihm ohne weiteres möglich gewesen, etwa durch Sperre des Gehaltskontos seiner Ehefrau den Zugang zu seinem Einkommen zu verwehren.

Erschwerungsgründe ergeben sich dagegen auch aus der Person des früheren Soldaten. Es ist ungewöhnlich, daß gegen einen Soldaten mit dem Dienstgrad eines Stabsunteroffiziers eine solche Reihe disziplinarer Maßregelungen, darunter längere Disziplinararreste, ergriffen werden müssen. Diese Häufigkeit von disziplinaren Maßnahmen ist ein eindrucksvoller Beweis für sein mangelndes Pflichtbewußtsein. Wie sich aus den Beurteilungen des früheren Soldaten ergibt, waren auch seine dienstlichen Leistungen dürftig. Lediglich nach Abschluß der Grundausbildung erhielt er die Beurteilung "voll befriedigend", danach nur noch die Beurteilungen "ausreichend" und schließlich "ungenügend".

Nach Eigenart und Schwere des Dienstvergehens, der Schuld des früheren Soldaten sowie nach den Gesamtumständen seiner Persönlichkeit und dienstlichen Laufbahn (§ 34 WDO) war die disziplinare Höchstmaßnahme, die gemäß § 60 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 59 Abs. 1 SG bei einem als Soldat im Ruhestand geltenden früheren Soldaten nur in der Aberkennung des Ruhegehalts bestehen konnte, unerläßlich.

5.

Zu Recht hat das Truppendienstgericht die teilweise sachgleiche Disziplinarmaßnahme insgesamt aufgehoben, den vollstreckten Disziplinararrest aber nicht angerechnet, weil dieser bereits im Strafverfahren berücksichtigt worden war (§ 89 Abs. 2 Satz 3 WDO). Es war jedoch rechtsfehlerhaft, dem früheren Soldaten für die aufgehobene sachgleiche Disziplinarbuße von 200 DM einen Ausgleich aus dem "verfallenen Unterhaltsbeitrag" zu bewilligen. Abgesehen davon, daß ihm kein Unterhaltsbeitrag zusteht - gemeint war wohl die Übergangsbeihilfe -, ist gemäß § 89 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 38 Nr. 5 Satz 3 WDO die vollstreckte Disziplinarbuße zurückzuzahlen, wenn an ihrer Stelle eine Disziplinarmaßnahme anderer Art verhängt wird. Das angefochtene Urteil war daher insoweit aufzuheben. Im übrigen bedurfte es aber - falls auch die Disziplinarbuße vollstreckt worden sein sollte - keines Ausspruchs über die Rückzahlungspflicht; denn sie ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz.

6.

Da der frühere Soldat verurteilt worden ist und seine Berufung zurückgewiesen werden mußte, hat er gemäß § 130 Abs. 1, § 131 Abs. 1 WDO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Bei der völligen Erfolglosigkeit seiner Berufung bestand, wie der Senat wiederholt ausgesprochen hat, auch keine gesetzliche Möglichkeit, ihn von den ihm im Berufungsverfahren etwa erwachsenen notwendigen Auslagen ganz oder teilweise zu entlasten.