Bundesgerichtshof
Urt. v. 17.10.1996, Az.: IX ZR 325/95

Das Rechtsmittel führt zur vollständigen Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils (§ 599 ZPO).

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Klage sei unbegründet, soweit die Klägerinnen Bezahlung wegen der Teilwerklohnforderung zu Position 06.010 der 18. Abschlagsrechnung verlangten.

Die Klägerinnen hätten nicht die Mindestanforderungen erfüllt, die sogar bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern an einen Vortrag zur Hauptschuld zu stellen seien. Sie hätten nicht hinreichend dargelegt, warum sie Position 06.010 zusätzlich zu der Position 06.001 der Abschlagsrechnung aufgeführt sei, die Arbeiten gleicher Art, Menge und Kostenhöhe ausweise. Da die Klägerinnen nicht in der Lage seien, ein Aufmaß zur Begründung der Position 06.001 vorzulegen, mute die Behauptung einer bestimmten, aber im angegebenen Umfang nicht nachvollziehbaren Menge als willkürlich und damit rechtsmißbräuchlich an.

II. Diese Ausführungen verwechseln die Voraussetzungen für eine schlüssige Begründung des Bürgschaftsanspruchs auf erstes Anfordern (§ 765 BGB) einerseits sowie für einen Einwand des Rechtsmißbrauchs andererseits. Dadurch wird zudem insbesondere die Darlegungslast für den Mißbrauchseinwand verkannt.

1. Der Gläubiger, der einen Bürgen aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern in Anspruch nimmt, braucht nicht im einzelnen vorzutragen, daß die gesicherte Hauptforderung (BGHZ 74, 244, 247 f.). Zur schlüssigen Darlegung eines Anspruchs aus einer Bürgschaft auf erstes Anfordern reicht es aus, wenn der gläubiger das erklärt, was als Voraussetzung der Zahlung in der Bürgschaft niedergelegt ist (Senatsurteil vom 28. Oktober 1993 - IX ZR 141/93, NJW 1994, 380, 381; vgl. auch Senatsurteil vom 24. November 1983 - IX ZR 2/83, WM 1984, 44).

Zwar kann der Bürge einwenden, die Bürgschaft sichere nicht die dem konkreten Zahlungsbegehren des Gläubigers zugrundeliegende Hauptforderung (Senatsurteil vom 14. Dezember 1995 - IX ZR 57/95, WM 1996, 193, 194). Darum geht es hier aber nicht. Statt dessen macht die Beklagte geltend, der Hinweis auf "fällige" Werklohnforderungen in der Bürgschaftserklärung bedeute, daß der gläubiger auch die Fälligkeit des verbürgten Hauptanspruchs schon im Bürgschaftsprozeß im einzelnen dartun müsse. Dem vermag der Senat nicht zu folgen.

a) Eine solche Auslegung liegt bei einer Bürgschaft auf erstes Anfordern von vornherein fern. Sie soll dazu dienen, anstelle des früher gebräuchlichen Bardepots dem Gläubiger sofort liquide Mittel zuzuführen. Dieser Zweck läßt sich nur erreichen, wenn alle Streitfragen tatsächlicher und rechtlicher Art, welche die Begründetheit der Hauptanforderung betreffen, in den Rückforderungsprozeß verwiesen werden, sofern nicht ausnahmsweise klar auf der Hand liegt, daß der Gläubiger schon formal nicht berechtigt ist. Insbesondere darf nicht der Streit über die Berechtigung der Hauptanforderung bereits in den ersten Bürgschaftsprozeß verlagert werden (Senatsurteil vom 13. Juli 1989 - IX ZR 223/88, WM 1989, 1496, 1497 f; vom 28. Oktober 1993 - IX ZR 141/93, NJW 1994, 380, 381). Muß der Gläubiger, wie im vorliegenden Falle, mehr als vier Jahre um seine Forderung vor Gerichten streiten, verliert die Bürgschaft auf erstes Anfordern ihren wirtschaftlichen Sinn.

Das ist auch für den Bürgen erkennbar. Zwar hat er aus dem Geschäftsbesorgungsvertrag, aufgrund dessen er die Bürgschaft übernommen hat, wenigstens ein Mindestmaß an Sorgfaltspflichten gegen den Hauptschuldner als Auftraggeber (§ 675 BGB). Er darf nicht sehenden Auges oder leichtfertig an einer Schädigung seines Kunden durch den Bürgschaftsgläubiger mitwirken. Der Gläubiger kann vom Bürgen nicht verlangen, daß dieser sich ernsthaft in die Gefahr eines berechtigten Mißbrauchseinwands seines Auftraggebers begibt. Um das zu gewährleisten, darf der Bürge aus seiner eigenen Vertragsposition heraus die Schlüssigkeit der ersten Anforderung in sehr eingeschränkter und formaler Weise prüfen. Maßstab für den Prüfungsumfang ist, ob der Bürge die ernstzunehmende Gefahr einginge, seinen Aufwendungsersatzanspruch gemäß § 670 BGB gegen den Hauptschuldner möglicherweise zu verlieren, falls auf die konkrete Bürgschaftsanforderung geleistet würde. Weitergehenden Schutz benötigt der Bürge selbst hingegen nicht. Insbesondere ist er weder befugt noch verpflichtet, vor seiner Leistung den Streit zwischen Gläubiger und Hauptschuldner über die Berechtigung der verbürgten Forderung zu entscheiden. Entsprechende Weisungen des Auftraggebers (Hauptschuldners) wären bei dieser Bürgschaftsart vertragswidrig und deshalb unverbindlich. Danach ist dem bürgen nach Treu und Glauben eine Auslegung zumutbar (§ 157 BGB), die bei der Bürgschaft auf erstes Anfordern auf die Behauptung der Fälligkeit durch den Gläubiger abstellt, nicht aber den Fälligkeitsnachweis voraussetzt.

b) Das Berufungsgericht hat die Voraussetzung der Fälligkeit in seinem rechtskräftigen Teilurteil vom 9. März 1993 mit folgender Begründung bejaht:

"Daß darin auf die zu sichernde Forderung Bezug genommen wird und die Bürgschaft "für fällige Werklohnforderungen" übernommen wird, deutet nur deklaratorisch auf die Akzessorietät hin, beinhaltet aber nicht eine von der Klägerseite besonders zu erbringende Darlegung oder gar Beweisführung hinsichtlich der Hauptschuld."

In seinem jetzt angefochtenen Schlußurteil hat es nicht zu erkennen gegeben, daß es von dieser Auslegung abweichen wollte. Die Revisionserwiderung hält dem nur ihre eigene abweichende Auslegung entgegen, wenn sie meint, aufgrund der Klausel müsse die Klägerin mit den im Urkundsverfahren zulässigen Beweismitteln das materielle Bestehen des geltend gemachten Anspruchs beweisen.

Im übrigen vermag die Revisionserwiderung keinen entscheidungserheblichen Rechtsfehler des Berufungsgerichts bei dieser Auslegung aufzuzeigen. Denn auch hinsichtlich der Fälligkeitsvoraussetzungen gilt der allgemeine Grundsatz, daß der Zahlungspflichtige die Schlüssigkeit nur in bezug auf die vertragsgemäße Anforderung der Bürgenleistung, nicht in bezug auf die verbürgte Hauptforderung selbst zu prüfen hat. Die gegenteilige Auslegung der Revisionserwiderung, die Voraussetzung "fälliger" Forderungen in der Bürgschaftsurkunde sei nicht nur als formelle, sondern als materielle Bedingung zu verstehen, ist mit dem Wesen einer Bürgschaft auf erstes Anfordern typischerweise nicht zu vereinbaren. Sie würde dieser Bürgschaft gerade diejenige leichte Durchsetzbarkeit nehmen, die sie üblicherweise bezweckt. Damit braucht kein Gläubiger als Erklärungsempfänger zu rechnen (§ 157 BGB). Soweit die Beklagte in der Berufungsinstanz behauptet hatte, die Parteien des Werkvertrages hätten Abweichendes vereinbart gehabt, hat bereits das Berufungsgericht in seinem Teilurteil vom 9. Juli 1993 zutreffend und unangefochten darauf hingewiesen, daß dieses bestrittene Vorbringen nicht durch im Urkundenprozeß zulässige Beweismittel unter Beweis gestellt sei.

c) Im vorliegenden Fall haben die Klägerinnen gegenüber der beklagten erklärt, die KG komme "ihren Zahlungsverpflichtungen nicht nach". Darin liegt ersichtlich die Behauptung einer Fälligkeit dieser Pflichten, zumal die Abschlagsrechnung vom 14. November 1991 unstreitig erteilt war. Dementsprechend hat die Beklagte in ihrem Antwortschreiben vom 8. Februar 1992 auch nicht etwa die Fälligkeit der Forderung in frage gestellt, sondern lediglich aus anderen Gründen Mißbräuchlichkeit geltend gemacht.

Die Zweifel des Berufungsgerichts, ob die Klägerinnen die abgerechneten Arbeiten tatsächlich in vollem Umfange ausgeführt haben, betreffen weder die Fälligkeit noch allgemein die Schlüssigkeit der (formalisierten) Anforderung. Vielmehr können sie allenfalls im rahmen einer Mißbrauchsprüfung erheblich sein (siehe unten 2).

2. Der Bürge kann sich gegenüber einer Bürgschaft auf erstes Anfordern ausnahmsweise auf materielle Unbegründetheit der Anforderung berufen, wenn es klar auf der Hand liegt, daß der Gläubiger eine formale Rechtsstellung mißbraucht, § 242 BGB(Senatsurteil vom 28. Oktober 1993 - IX ZR 141/93 a.a.O.). Ein solches rechtsmißbräuchliches Vorgehen muß sich der Gläubiger, der vereinbarungsgemäß seine materielle Berechtigung weder darzulegen noch zu beweisen hat, nur dann entgegenhalten lassen, wenn es offensichtlich oder mindestens liquide für jedermann beweisbar ist, daß trotz Vorliegens der formellen Voraussetzungen der Bürgschaftsfall nicht eingetreten ist, also nur eine formale Rechtsstellung mißbräuchlich ausgenutzt wird (BGHZ 90, 287, 292 f.).

Umstände, die den Einwand des Rechtsmißbrauchs begründen könnten, hat das Berufungsgericht hier bei zutreffender rechtlicher Wertung nicht festgestellt.

a) Das Berufungsgericht hält es für nicht hinreichend "substantiiert", daß die gesicherte Werklohnforderung in der fraglichen Höhe den Klägerinnen zustehe. Er hat also die Klägerinnen mit der Darlegung belastet. Voraussetzung für den Mißbrauchseinwand wäre aber umgekehrt, daß das Nichtbestehen der abgerechneten Forderung aufgrund des Sach- und Streitstandes für jedermann klar erkennbar ist. Dies ergeben die eigenen Ausführungen des Berufungsgerichts nicht.

Bei umfangreichen Abbrucharbeiten wie im vorliegenden Falle - Abbruch der Widerlager einer mehrspurigen Brücke - erscheint es nicht ausgeschlossen, daß insgesamt zweimal die Menge von 700 cbm abgebrochen wird. Zwar vermögen die Klägerinnen unstreitig kein Aufmaß vorzulegen. Sie behaupten aber, insgesamt 2.101 cbm Beton abgebrochen zu haben (S. 2 f ihres Schriftsatzes vom 28. Mai 1993, Bl. 276 f, in Verbindung mit S. 2 ihres Schriftsatzes vom 19. Juni 1995, Bl. 356 GA). Ferner bestreiten die Klägerinnen, daß eine Niederschrift zutrifft, welche die Hauptschuldnerin einseitig über eine Besprechung vom 18. November 1991 aufgenommen hat und in der es heißt:

"Pos. 06.010 entfällt, da diese Leistung noch nicht erbracht wurde."

Der Geschäftsführer einer der Klägerinnen, H., hat bei seiner mündlichen Anhörung durch das Berufungsgericht eine entsprechende Einigung bestritten (S. 2 f der Sitzungsniederschrift des Berufungsgerichts vom 8. Juni 1993 = Bl. 293 f GA). Das Gegenteil hat das Berufungsgericht - entgegen der von der Revisionserwiderung vertretenen Ansicht - nicht als im Prozeß unstreitig festgestellt; daß vorprozessual ein Widerspruch unterblieb, begründet allenfalls ein Beweisanzeichen. Endlich mag es zutreffen, daß der sachverständige in einem von den Klägerinnen eingeleiteten Beweissicherungsverfahren zu dem Ergebnis gekommen ist, aufgrund eines vom Straßenneubauamt geprüften Aufmaßes seien insgesamt nur knapp 900 cbm Beton abgebrochen worden. Demgegenüber rügen die Klägerinnen, daß der Sachverständige ein eigenes Aufmaß nicht einmal versucht habe (S. 2 f ihres Schriftsatzes vom 19. Juni 1995 = Bl. 356 f GA).

Der Senat verkennt nicht die Zweifel, die daran bestehen, daß die Klägerinnen mit einer entsprechenden Werklohnforderung in vollem Umfange durchdringen werden. Solche Zweifel allein begründen aber noch nicht den Mißbrauchseinwand, weil anderenfalls doch wieder der Nachweis des verbürgten Hauptanspruchs zur Voraussetzung der Bürgschaft auf erstes Anfordern erhoben würde. Eine fehlende materielle Berechtigung der Klägerinnen liegt hier jedenfalls nicht auf der Hand. Darüber ist vielmehr erst im Rückforderungsprozeß - nicht dem Nachverfahren des gegenwärtigen Urkundsprozesses (vgl. dazu Senatsurteil vom 28. Oktober 1993 - IX ZR 141/93, a.a.O. s. 382) - zu entscheiden.

b) Die Inanspruchnahme der Beklagten aus der Bürgschaft würde auch dann keinen Rechtsmißbrauch darstellen, wenn der zwischen den Klägerinnen und der KG geschlossene Werkvertrag mittlerweile beendet sein sollte. Zwar können die Klägerinnen dann keine Abschlagszahlungen mehr verlangen. Sie haben jedoch unwidersprochen behauptet, sie hätten die Schlußrechnung erteilt. Die mit einer noch höheren Forderung abschließe (S. 2 ff ihres Schriftsatzes vom 15. September 1993 = Bl. 323 ff). Auch eine derartige fällige Forderung ist verbürgt und im gegenwärtigen Rechtsstreit geltend zu machen; ein möglicher Streit über die Berechtigung ist ebenfalls im Rückforderungsprozeß auszutragen (vgl. Senatsurteil vom 28. Oktober 1993 - IX ZR 141/93, a.a.O. S. 382).

III. Das rechtsfehlerhafte Urteil ist aufzuheben (§ 567 Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache selbst abschließend entscheiden, weil es weiterer tatsächlicher Feststellungen nicht bedarf (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Die Berufung der Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil im Urkundsverfahren ist insgesamt unbegründet.