Das Berufungsgericht geht davon aus, daß das Warenzeichen der Klägerin ein schwaches Zeichen sei, weil es eine häufig im Verkehr vorkommende Beschaffenheitsangabe "Gum" enthalte, bei der im Verkehr nicht so sehr auf den gemeinsamen Bestandteil "Gum", als auf die unterscheidenden Endsilben geachtet werde. Als Beispiel werden 12 Warenzeichen aufgeführt, deren Verwendung das Berufungsgericht für unstreitig hält.

Infolgedessen erachtet das Berufungsgericht die Zeichen "Gumax" und "Gumasol" für genügend voneinander unterschieden, zumal da das zweitgenannte Zeichen als dreisilbiges und auf der Endsilbe betontes Zeichen eine wesentlich andere Klangwirkung haben.

Die Revision wendet sich gegen die Verneinung der Verwechslungsmöglichkeit und zwar einmal deswegen, weil das Berufungsgericht die in Rede stehenden Zeichen in ihre Bestandteile aufgespalten und nicht in ihrer Gesamtwirkung beurteilt habe, zum anderen deswegen, weil es das Zeichen der Klägerin zu Unrecht als schwaches Zeichen ansehe und aus diesem Grunde zu geringe Anforderungen an die Unterscheidungspflicht der Beklagten stelle.

Es ist zwar richtig, daß die Beurteilung der Kennzeichnungskraft von der Gesamtwirkung der konkurrierenden Zeichen ausgehen muß. Das hindert aber nicht, daß bei der Beurteilung der Gesamtwirkung auch einzelne Bestandteile der Wortzeichen ins Auge gefaßt werden, die aus verschiedenen Gründen die Gesamtwirkung beeinträchtigen können. Es ist seit langem in der Rechtsprechung anerkannt, daß die Verwendung von Beschaffenheitsangaben als Bestandteilen von Wortzeichen eben wegen ihrer Häufigkeit für die gekennzeichnete Warengattung die Kennzeichnungskraft des Gesamtzeichens beeinträchtigen können. So ist das Berufungsgericht auch verfahren. Es entnimmt ohne Rechtsirrtum aus den ersten drei Buchstaben beider Zeichen "Gum", daß der Verkehr dies als einen abgekürzten Hinweis auf die Beschaffenheit der Ware, nämlich auf den Rohstoff Gummi, ansehen müsse, wobei es gleichgültig ist, wieviele Buchstaben dieses Wortes in der Abkürzung erscheinen, ob insbesondere der Bestandteil "Gum" mit einem "m" oder zwei "mm" in dem Gesamtzeichen erscheinen. Das Berufungsgericht hat ausdrücklich die Betrachtungsweise des Landgerichts, das die Unterscheidungskraft der Endsilben "ax" und "asol" untersucht, abgelehnt und seine Beurteilung der Schrift- wie der Klangwirkung auf die Gesamtwirkung abgestellt. Dagegen sind rechtliche Bedenken nicht zu erheben.

Anders steht es mit der Begründung, daß das Warenzeichen der Klägerin ein schwaches Zeichen sei. Den allgemeinen Ausführungen der Revision kann nicht gefolgt werden, soweit sie sich als Angriff gegen die Möglichkeit von Zeichen mit abgeschwächter Kennzeichnungskraft und gegen die geringere Bemessung des Schutzes für solche Zeichen richten. Es ist unbestreitbar, daß die Kennzeichnungskraft von Warenzeichen verschieden ist, sei es, daß ihr Benutzer von vornherein ein Zeichen gewählt hat, das nur geringen Abstand von anderen Zeichen hält, sei es, daß er es geduldet hat, daß andere Zeichen aufkommen, die sich nur wenig von seinem eingetragenen Zeichen unterscheiden. (Verwässerung). Es würde dem Wesen des Warenzeichenschutzes - als einer Abgrenzung konkurrierender Individualrechte sowohl untereinander als gegenüber der Allgemeinheit - widersprechen, wenn man dem Zeicheninhaber einen Anspruch auf einen weitergehenden Abstand der Konkurrenzzeichen von seinem Zeichen zugestehen wollte, als er ihn selbst mit seinem Zeichen von anderen Konkurrenten gewählt oder gewahrt hat. Das hat nichts mit einer Verringerung des normalen gesetzlichen Schutzumfanges eines Warenzeichens zu tun, sondern ist lediglich eine Folge, die sich aus dem gewählten Zeichen als solchem und seiner Stellung im Wirtschaftsverkehr ergibt. Die im Schrifttum gegen die Rechtsprechung über "schwache" Zeichen geäußerten Bedenken (Reimer "Markenschutz und Wettbewerb" S. 156 ff mit Nachweisen) können gegenüber solcher Auffassung nicht durchgreifen und richten sich im Gründe auch mehr gegen die übliche Bezeichnungsweise.

Dagegen muß der Revision zugegeben werden, daß die Feststellung des Berufungsgerichts, das Zeichen der Klägerin sei ein schwaches Zeichen, auf einer unzureichenden Würdigung des gesamten Sachverhalts beruht. Das Berufungsgericht stützt seine Folgerung darauf, daß im Verkehr die zwölf von ihm beispielsweise genannten Zeichen gebraucht würden und daß der Verkehr sich an den Gebrauch geringer Unterscheidungen gewöhnt habe. Es übersieht dabei, daß die Beklagte diese Warenzeichen in ihrem Schriftsätze vom 26. Oktober 1949 aus der Warenzeichenrolle des Patentamts zitiert und daß die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 1. Dezember 1949 lediglich die Eintragung dieser Zeichen unbestritten läßt. Woraus das Berufungsgericht den tatsächlichen Gebrauch dieser Zeichen folgert, der für seine Begründung notwendig war, ist nicht ersichtlich. Es läßt ferner die Behauptungen der Klägerin außer Betracht, daß ein großer Teil dieser Zeichen für andere Warengattungen eingetragen sei.

Vor allem aber hat das Berufungsgericht die Möglichkeit nicht erörtert, ob nicht das zunächst wenig unterscheidungskräftige Zeichen der Klägerin auf Grund seiner behaupteten Durchsetzung im Verkehr eine stärkere Kennzeichnungskraft erlangt haben könnte. Das Reichsgericht hat anerkannt, daß man bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr und ihrer Grundlage, der Unterscheidungskraft, zwar von der ursprünglichen Wirkung des Zeichens ausgehen müsse, um einen festen Ausgangspunkt für die Beurteilung zu gewinnen, daß man aber auch die weitere Entwicklung der Verkehrsgeltung und das mit ihr verbundene Anwachsen der Unterscheidungskraft nicht außer acht lassen dürfe (RG JW 1930 S. 1679 [Sternzeichen- Sternteppich]). Die Klägerin hatte schon in der Klageschrift die Erlangung einer Verkehrsgeltung und den daraus folgenden Ausstattungsschutz für sich in Anspruch genommen und unter Beweis gestellt. Das Berufungsgericht hätte also diesem Beweisangebot nachgehen müssen, bevor es die Schwäche des Klagezeichens feststellte.

Trotzdem konnte die Revision keinen Erfolg haben, weil dieses Bedenken nicht entscheidungserheblich ist. Denn auch bei Unterstellung einer normalen Unterscheidungskraft des Klagezeichens, die von der Klägerin allein in Anspruch genommen wird, genügen die vom Berufungsgericht festgestellten Merkmale, insbesondere die Dreisilbigkeit des Zeichens der Beklagten gegenüber dem zweisilbigen Klagezeichen und die völlig abweichende Betonung auf der letzten statt auf der ersten Silbe, zur hinreichenden Unterscheidung von dem Klagezeichen, so daß es auf die von der Klägerin behauptete Verkehrsgeltung nicht ankommt.

Das Berufungsgericht hat also mit Recht eine Verwechslungsgefahr für die beiden konkurrierenden Zeichen verneint und die Revision war daher mit der Kostenfolge des §97 ZPO zurückzuweisen.