Bundesgerichtshof
Beschl. v. 19.11.1964, Az.: VII ZR 141/62

A.

Die am 29. November 1874 geborene und am 3. Dezember 1963 verstorbene Witwe Ottilie B. war Eigentümerin des Hausgrundstücks Br., L.-v.-Be.-Straße ..., in welchem die in den Vorinstanzen mitverklagten Eheleute G. eine Wohnung zum monatlichen Mietzins von 127,83 DM innehatten.

Am 12. November 1960 erteilte die Grundstückseigentümerin der Frau G. eine notariell beglaubigte Generalvollmacht. Bald darauf beauftragte Frau G. die verklagte OHG, deren geschäftsführender Gesellschafter der Beklagte Heinz O. (im folgenden kurz: der Beklagte) ist, mit dem Verkauf des Grundstücks. Der Beklagte vermittelte den Kläger als Kaufinteressenten. Durch notariellen Kaufvertrag vom 9. Februar 1961, der gleichzeitig die Auflassung enthielt, veräußerte Frau G. Namen der Eigentümerin das Grundstück zum Preis von 42.000 DM an den Kläger. Am selben Tage verpflichtete sich der Kläger in einem von dem Beklagten entworfenen privatschriftlichen Vertrag, an die Eheleute Groth als Entschädigung dafür, daß sie auf ihre Rechte aus dem Mietvertrag und auf ein ihnen angeblich zustehendes, nicht eingetragenes Vorkaufsrecht verzichteten, 20.000 DM zu zahlen. Dieser Betrag wurde bei dem Beklagten hinterlegt, 18.000 DM sollten die Eheleute G. erhalten, "sobald, durch Eintragung einer Auflassungvormerkung die Rechte des Käufers aus dem Grundstücksvertrag gesichert sind"; die restlichen 2.000 DM sollten nach Räumung der Wohnung ausbezahlt werden.

Als der Notar, vor dem der Kaufvertrag abgeschlossen worden war, kurz darauf von dem Zusatzvertrag Kenntnis erheilt, kamen ihm Bedenken wegen der Gültigkeit des Kaufvertrags. Er wies am 21. Februar 1961 den Beklagten auf seine Bedenken fermündlich hin. Mit Schreiben vom 23. Februar 1961 teilte er sie auch dem Kläger und der Frau G. mit. Seine Bedenken bestanden insbesondere darin, daß der Zusatzvertrag sachlich und zeitlich so eng mit ein Kaufvertrag verbunden sei, daß er ebenfalls hätte beurkundet werden müssen. Auch sei es zweifelhaft, ob die Eigentümerin im Zeitpunkt der Erteilung der Generalvollmacht noch geschäftsfähig gewesen sei. Auf seine Anregung wurde auch bereits am 27. Februar 1961 die Gebrechlichkeitspflegschaft für Frau Bade angeordnet.

Inzwischen hatte der Beklagte aber schon am 20. Februar 1961, nachdem er sich beim Grundbuchamt vergewissert hatte, daß die Eintragung der Auflassungsvormerkung verfügt war, den Betrag von 18.000 DM in einem Scheck an den Ehemann G. ausbezahlt, der ihm am selben Tage einlöste. Die Eintragung der Auflassungsvormerkung erfolgte erst am 22. Februar 1961.

Diese Geschehnisse hatten zur Folge, daß der Pfleger der Frau B. die Löschung der Auflassungsvormerkung und der Kläger von den Beklagten die Rückzahlung der 18.000 DM verlangten. Beide Aufforderungen blieben ohne Erfolg.

Der Kläger hat Klage erhoben mit dem Antrag, die Eheleute G. und die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 18.000 DM nebst Zinsen zu verurteilen.

Die Beklagten haben Abweisung der Klage beantragt.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten hat das Oberlandesgericht durch Teilurteil in Höhe von 6.100 DM nebst Zinsen zurückgewiesen. Die Eheleute G. haben ihre Berufung zurückgenommen. Insoweit ist das Urteil des Landgerichts rechtskräftig geworden.

Gegen dieses Urteil haben die Beklagten Revision eingelegt. In der Revisionsinstanz haben beide Parteien die Hauptsache für erledigt erklärt und um Kostenentscheidung nach § 91 a ZPO gebeten. Sie haben sich mit einer Entscheidung gemäß § 128 Abs. 2 ZPO ohne mündliche Verhandlung ein verstanden erklärt.

B.

I.

Die Parteien haben zwar übereinstimmend erklärt, daß die ganze Sache, auch der bei dem Berufungsgericht anhängige Teil, erledigt, sei. Da aber nur ein Teilbetrag von 6.100 DM in die Revisionsinstanz erlangt ist, beschränkt sich das Revisionsgericht darauf, Über die in der Revisionsinstanz entstandenen Kosten zu tut scheiden. Eine auch nur teilweise Entscheidung wegen der Kosten der Vorinstanzen wäre zumindest nicht zweckmäßig (vgl. dazu auch BGH LM § 91 a ZPO Nr. 5)

II.

Die nach billigem Ermessen zu erlassende Kostenentscheidung richtet sich in erster Linie danach, ob die Revision der Beklagten, wenn sie durchgeführt worden wäre, Aussicht auf Erfolg gehabt hätte.

Das ist zu verneinen.

1.)

a)

Das Berufungsgericht sieht den Kaufvertrag und den Zusatzvertrag als ein einheitliches Vertragswerk an mit der Folge, daß auch der letztere notariell hätte beurkundet werden müssen, und daß, weil dies nicht geschehen sei, beide Verträge nichtig seien. Beide Verträge seien, so führt das Berufungsgericht aus, am selben Tage und auf reiten des Käufers auch von derselben Person abgeschlossen worden. Auf der anderen Seite seien zwar im ersten Fall die Eigentümerin, im anderen Fall die Eheleute G. als Vertragspartner aufgetreten, doch habe Frau G. auch bei dem Kaufvertrag als Generalbevollmächtigte der Eigentümerin maßgebend am Abschluß des Vertrags mitgewirkt. Der Kläger habe das Grundstück nur aus der Hand der Bevollmächtigten erwerben können und diese sei nicht bereit gewesen, von ihrer Vollmacht Gebrauch zu machen, wenn nicht gleichzeitig zu ihren und ihres Ehegatten Gunsten der Abstandsvertrag geschlossen werde. Nur in dieser Weise sei das Grundstück zum Kauf angeboten worden. Andererseits sei der Kläger auch nicht bereit gewesen, den Kaufvertrag abzuschließen, wenn die von den Eheleuten G. innegehabte Wohnung nicht freigemacht werde. Aus der Sicht des Klägers habe es sich bei den an die Eigentümerin zu zahlenden 42.000 DM und den an die Mieter G. zu zählenden 20.000 DM um einen einheitlichen Kaufpreis gehandelt. Die beiden Verträge stellten daher in jeder Hinsicht ein ineinander greifendes einheitliches Vertragswerk dar, das insgesamt der Beurkundung nach § 313 BGB bedurft hätte.

b)

Das läßt keinen Rechtsfehler erkennen.

Ist lieben einem Grundstücksveräußerungsvertrag noch ein anderes Rechtsgeschäft abgeschlossen worden, so hängt es von dem zum Ausdruck gebrachten Willen der Vertragsbeteiligten ab, ob das Nebengeschäft mit dem Kaufvertrag derart in rechtlichem Zusammenhang stehen soll, daß beide nur zusammen gelten. Ist das der Fall, so bilden erst die beiden Geschäfte vereint den wirklich gewollten Gründstücksveräußerungsvertrag, so daß das Gesamtgeschäft dem Formzwang des § 313 BGB unterliegt (BGH in NJW 1961, 1764 mit weiteren Nachweisen). Das gilt auch für Zusatzverträge, die an Dritte zu erbringende Leistungen zum Gegenstand haben, sofern dadurch der Verkäufer einen eigenen Anspruch darauf erwerben soll (RGZ 145, 246; BGHZ 11, 90, 101) [BGH 20.11.1953 - V ZR 124/52].

Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler er die Formbedürftigkeit des gesamten Vertragswerks bejaht. Allerdings ist den beiden Verträgen nicht zu entnehmen, daß die Eigentümerin und Verkäuferin einen eigenen Anspruch auf Zahlung der Abstandssumme an die Bieter erwerben soll. Der vorliegende Fall weist jedoch, worauf das Berufungsgericht zutreffend hinweist, die Besonderheit auf, daß Frau G. auch bei dem Abschluß des Kaufvertrags mitgewirkt hat, in dem sie als Generalbevollmächtigte der Verkäuferin aufgetreten ist. Sie war infolgedessen auf der Verkäuferseite praktisch Herrin des Vertragsabschlusses, sie konnte allein bestimmen und bestimmte auch, ob und zu welchen Bedingungen der Grundstücksverkauf abgeschlossen werden sollte. So gesehen erscheint es unbedenklich, die oben entwickelten Grundsätze auch für den hier zu beurteilenden Fall anzuwenden, obwohl es formalrechtlich an einem eigenen Anspruch der Eigentümerin auf Erfüllung des Zusatzvertrags gefehlt haben mochte.

2.)

Ist somit wegen der Nichtbeurkundung des Abstandsvertrags das ganze Vertragswerk als nichtig anzusehen, so war der Beklagte auch nicht befugt, das bei ihm hinterlegte Geld an die Eheleute G. auszuzahlen. Tat er dies - gleichviel zu welchem Zeitpunkt - dennoch, so verstieß er gegen die ihm gegenüber dem Kläger obliegenden Vertragspflichten und ist diesem, falls er schuldhaft gehandelt hat, auch zum Schadensersatz verpflichtet.

Der Kläger war zwar nicht Vertragspartner des Kaufvertrags und des zusätzlichen Abstandsvertrags. Ohne Rechtsfehler stellt das Berufungsgericht aber fest, daß zwischen den Parteien ein besonderer Geschäftsbesorgungsvertrag abgeschlossen worden ist, nach welchem die Beklagten dem Kläger gegenüber verpflichtet waren, die hinterlegten 20.000 DM in der Weise sicherzustellen, daß sie in Höhe von 18.000 erst nach der Eintragung der Auflassungsvormerkung und in Höhe von 2.000 DM erst nach Räumung der Wohnung ausbezahlt werden sollten.

Dieser Vertrag wurde nicht von der Nichtigkeit des Kaufvertrags und des zusätzlichen Abstandsvertrags berührt; denn der Zweck der dem Beklagten obliegenden Sicherstellung der 20.000 DM war gerade der, die Auszahlung erst dann vor zunehmen, wenn sich der Kläger bereits in einer gesicherten Rechtsposition, wie sie durch die Eintragung einer Auflassungsvormerkung erreicht wurde, befand. Diese Sicherung hing u.a. davon ab, daß die beiden anderen Verträge rechts wirksam waren. Der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag halte selbständige Rechte und Pflichten der Beteiligten zum Gegenstand und stand daher auch mit dem Kaufvertrag und dem Zusatzvertrag nicht in einem solchen Zusammenhang, daß seine Wirksamkeit von der der beiden anderen Verträge abhängen sollte. (§ 139 BGB).

3.)

Der Beklagte hat auch schuldhaft gehandelt.

a)

Er meint zwar, er habe bei der Auszahlung der 18.000 DM nicht gewußt und auch nicht wissen können, daß der Kaufvertrag und der Zusatzvertrag nichtig seien, zumal er diesen vorher noch mit dem Bürovorsteher des Notars besprochen und dieser keine Bedenken gegen dessen Nichtbeurkundung geäußert habe. Es ist schon zweifelhaft, ob der Beklagte sich damit entlasten kann. Doch kann das dahingestellt bleiben, denn maßgebend für die Entscheidung der Frage, ob der Beklagte gutgläubig war, ist nicht der Zeitpunkt, an dem er die 18.000 DM ausbezahlt hat, sondern der, an dem er die 18.000 DM frühestens hätte auszahlen dürfen, somit der 22. Februar 1961 als Tag der Eintragung der Auflassungsvormerkung.

Das ausdrückliche Gebot, die 18.000 DM erst nach Eintragung der Auflassungvormerkung auszuzahlen, verbietet eine Auslegung des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrags dahin, daß die Auszahlung schon nach Verfügung der Eintragung erfolgen dürfe. Der Beklagte konnte auch nicht gutgläubig von einer solchen Auslegung ausgehen. Als ehemalliger Anwalts- und Notarbürovorstand mußte er wissen, daß die Verfügung der Eintragung noch keine Rechte und somit auch noch keine Sicherung des Klägers begründete, diese vielmehr erst durch die Eintragung der Auflassungsvormerkung geschaffen wurde. Zahlte er vorher aus, so geschah das auf seine eigene Gefahr.

Im Zeitpunkt der Eintragung war der Beklagte aber bereits von dem Notar auf die Bedenken gegen die Wirksamkeit der Verträge hingewiesen worden und war nunmehr keinesfalls mehr gutgläubig.

4.)

Das Schuldhafte Verhalten des Beklagten war auch ursächlich für den Schaden des Klägers. Hätte der Beklagte, wie es seine Pflicht gewesen wäre, mit der Auszahlung der 18.000 DM zugewartet, bis die Auflassungvormerkung eingetragen war, so hätte er das Geld zurückbehalten können und auch zurückgehalten. Das Berufungsgericht hat das vor allem darauf geschlossen, daß er sofort mich dem Anruf des Notars - wenn auch ohne Erfolg - versucht hat, den Scheck noch sperren zu lassen.

Die Auflassung des Beklagten, sein Verhalten sei für den Schaden des Klägers nicht ursächlich gewesen, weil er jedenfalls nach der Eintragung der Auflassungsvormerkung den Eheleuten G. gegenüber verpflichtet gewesen wäre, ihnen die 18.000 DM auszuzahlen, geht fehl. Eine solche vertragliche Verpflichtung hat das Berufungsgericht nicht fest gestellt.

5.)

Die Feststellung des Berufungsgerichts, daß der Kläger mindestens 6.100 DM von den Eheleuten G. nicht beitreiben konnte, ihm also insoweit jedenfalls ein Schaden entstanden ist, ist nicht zu beanstanden.

III.

Hat somit nach dem bisherigen Sachstand das Berufungsgericht eine Schadensersatzpflicht der Beklagten in Höhe von mindestens 6.100 DM zu Recht bejaht, so erscheint es auch billig, diesen gemäß § 91 a ZPO die gesamten Kosten ihrer Revision aufzuerlegen; denn diese hätte, wäre sie durchgeführt worden, keine Aussicht auf Erfolg gehabt.