Die Beklagte ist die Erbin ihres in diesem Rechtszug verstorbenen Ehemannes Gerd van D., des ursprünglich Beklagten.

Gerd van D. hatte von der zuständigen Jagdgenossenschaft den Jagdbezirk B. W. V in Größe von 239, 14 h für die Zeit vom 1. April 1960 bis 31. März 1969 für einen jährlichen Pachtzins von 1.000 DM gepachtet. Nach § 6 des Vertrages darf der Pächter höchstens zwei unentgeltliche Jagderlaubnisscheine ausgeben und ist die Erteilung entgeltlicher Jagderlaubnisscheine sowie eine Unterverpachtung nur mit Zustimmung des Verpächters zulässig.

Bald nachdem Gerd van D. die Jagd angepachtet hatte, erwarb der Kläger seinen ersten Jagdschein. Er betrieb danach die Jagd gemeinsam mit van D. und beteiligte sich zur Hälfte an Jagdpacht und Jagdsteuer. Ein Jagderlaubnisschein wurde jedoch für ihn zunächst nicht ausgestellt. Erst am 20. Oktober 1966 erteilte van D. dem Käger für das Jahr 1966 bis 31. März 1967 einen (schriftlichen) Jagderlaubnisschein; er ließ ihm aber durch anwaltschaftliches Schreiben vom 25. Februar 1967 mitteilen, er werde ihm künftig keinen Jagderlaubnisschein mehr ausstellen und der Kläger sei nicht mehr berechtigt, die Jagd auszuüben.

Der Kläger hat im vorliegenden Verfahren beantragt, Gerd van D. unter Strafandrohung zu verurteilen, ihm einen Jagderlaubnisschein zunächst für das Jahr 1967 bis 31. März 1968, sodann für die Zeit vom 1. April 1968 bis 31. März 1969 auszustellen.

Er hat hierzu vorgetragen: Gerd van D. habe vor Abschluß des Jagdpachtvertrages mit der Jagdgenossenschaft zugesagt, demjenigen seiner damaligen Gesprächspartner (darunter dem Kläger), der einen Jagdschein erwerbe, eine die ganze Pachtzeit umfassende Erlaubnis zur Beteiligung an der Jagd gegen Beteiligung an den Kosten zu geben. Der Kläger habe daraufhin den Jagdschein erworben, beanspruche als einziger der Gesprächsteilnehmer die Jagderlaubnis, habe eine solche auch in den Vorjahren vom Beklagten bekommen. Aufgetretene Unstimmigkeiten zwischen ihm und van D. seien auf dessen Verhaltens zurückzuführen und stünden einer Fortsetzung der Jagderlaubnis nicht entgegen, weil jeder von ihnen für sich auf die Jagd gehen könne.

Gerd van D. hat demgegenüber auf Abweisung des Klagebegehrens und in der zweiten Instanz auf Verurteilung des Klägers zur Rückzahlung von 619,02 DM nebst Zinsen angetragen, die er als festgesetzte Kosten des ersten Rechtszugs zur Abwendung der Vollstreckung an den Kläger entrichtet hatte. Er hat die behauptete Zusage in Abrede gestellt und weiter geltend gemacht: Eine etwaige Zusage wäre rechtsunwirksam; denn für das Revier sei nur ein einziger entgeltlicher Jagderlaubnisschein gesetzlich gestattet, während er diesen drei Personen versprochen haben solle; ferner bedürfe eine Jagderlaubnis der schriftlichen Form und der Zustimmung der unteren Jagdbehörde wie der Jagdgenossenschaft, woran es fehle. Die Zusage einer Jagderlaubnis hätte überdies ihre Bindung verloren; denn er habe die Erlaubnis im Hinblick auf das Verhalten des Klägers, das die persönlichen Beziehungen zu ihm und eine gemeinsame Jagdausübung unzumutbar machend belastet habe, nicht zu verlängern brauchen, zudem aus wichtigem Grund gekündigt und wegen positiver Vertragsverletzung durch den Kläger aufgehoben.

Das Landgericht hat der Klage auf Ausstellung eines Jagderlaubnisscheins für 1967/1968 stattgegeben. Der Beklagte hat daraufhin zur Abwendung der Vollstreckung die Prozeßkosten erster Instanz an den Kläger bezahlt. Er hat ferner gegen seine Verurteilung Berufung eingelegt. Das Oberlandesgericht hat die Klage, die infolge Anschlußberufung des Klägers auf Ausstellung eines Jagderlaubnisscheins für die Zeit 1967/1969 ging, abgewiesen und hat den Kläger nach § 717 Abs. 2 ZPO zur Rückzahlung der erhaltenen Verfahrenskosten zuzüglich Zinsen verurteilt.

Der Kläger hat mit der - zugelassenen - Revision zunächst die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erstrebt und sodann in der Revisionsverhandlung die Hauptsache hinsichtlich der von ihm mit Klage und Anschlußberufung geltend gemachten Ansprüche für erledigt erklärt, sowie um Abweisung des Anspruchs aus § 717 Abs. 2 ZPO gebeten. Der Beklagte hat der Erledigungserklärung zugestimmt und im übrigen um Zurückweisung der Revision gebeten.

Dieser Sach- und Streitstand ist wie folgt zu beurteilen.

1.

Durch die einverständlichen Erledigungserklärungen der Parteien ist die Rechtshängigkeit des vom Kläger geltend gemachten Anspruchs auf Ausstellung eines Jagderlaubnisscheins für das Jahr 1967/1968 und für das Jahr 1968/1969 unmittelbar erledigt worden. Damit ist die erstgerichtliche Entscheidung in vollem Umfang, die Entscheidung des Berufungsgerichts jedenfalls insoweit wirkungslos geworden, als dieser Anspruch abgewiesen worden ist.

Darüber hinaus ist auch die Verurteilung des Klägers aus § 717 Abs. 2 ZPO entfallen.

Die Frage, ob der Kläger dem Beklagten in Anbetracht der verfahrensrechtlichen Lage, wie sie nach den Erledigungserklärungen besteht, noch in dem im Berufungsurteil ausgesprochenen Umfang zum Schadensersatz verpflichtet ist, weil der Beklagte ihm alsbald nach seiner Verurteilung unter dem Druck der drohenden Zwangsvollstreckung die Kosten des ersten Rechtszugs erstattet hat, ist anhand von § 717 Abs. 2 ZPO zu werten. Danach ist dann, wenn ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil aufgehoben oder abgeändert wird, der Kläger oder richtiger der Vollstreckungsgläubiger zum Ersatz des Schadens verpflichtet, der dem Beklagten, richtiger dem Vollstreckungsschuldner, durch die Vollstreckung des Urteils oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung gemachte Leistung entstanden ist.

Der innere Grund für diese Haftung, dafür, daß ein Gläubiger, der vor Rechtskraft vollstreckt, dies im allgemeinen auf eigene Gefahr tut, läßt sich zumeist auf den Widerspruch des Vollstreckungserfolgs zu der materiellen Rechtslage zurückführen (vgl. Stein/Jonas Komm z ZPO 19. Aufl. § 717 Anm. II 1; auch Pecher Schadensersatzansprüche aus ungerechtfertigter Vollstreckung (1967) S. 162). Diese Auffassung vermag weitgehend befriedigende Ergebnisse zu stützen.

Sie trifft im besonderen auch insoweit zu, als bei Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ein die Sache nicht endgültig entscheidendes, sondern ein an die Vorinstanz zurückverweisendes Urteil einen Schadensersatzanspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO auszulösen vermag (vgl. Urteile vom 11. April 1960 - III ZR 39/59 S. 17/18; 30. Oktober 1961 - VII ZR 218/60 = WM 1962, 143, 145; 12. Juli 1962 - III ZR 30/61 S. 14/15). Die Zurückverweisung wird sehr oft zum Ausdruck bringen, daß das Vollstreckungsergebnis mit der materiellen Rechtslage, so wie sie sich nach der bei der Zurückverweisung gegebenen Prozeßlage beurteilen läßt, (noch) nicht in Einklang zu bringen ist (Stein/Jonas a.a.O. Anm. II 2). Man denke an die Fälle, in denen zurückverwiesen werden muß, weil der Tatrichter unter Verletzung von §§ 139, 286, 287 ZPO Umstände, die für die Berechtigung des Klaganspruchs bedeutungsvoll sind, nicht in seine Erwägungen einbezogen oder nicht geklärt hat.

Freilich gibt es, wenn man für die Anwendung des § 717 ZPO auch die Aufhebung eines Urteils und die Zurückverweisung der Sache aus einem rein formellen Grund wie etwa dem der Unzuständigkeit des angegangenen Gerichts genügen läßt, Fälle, in denen es gekünstelt erscheint, auf eine Nichtübereinstimmung des Vollstreckungsergebnisses mit der jeweils erkennbaren materiellen Rechtslage abzustellen. Hier wird man den Sinn des § 717 ZPO darin zu sehen haben, daß eine wegen Fehlens der - vorläufigen - Vollstreckungsgrundlage unberechtigt gewordene Vermögensverschiebung beschleunigt rückgängig gemacht werden soll (vgl. BAG NJW 1962, 1125).

Andererseits ist es anerkannt rechtens, daß der Vollstreckungsschuldner seinen Schadensersatzanspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO dann wieder verliert, wenn das Urteil, das ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil aufgehoben und den Schadensersatzanspruch zuerkannt hat, seinerseits durch ein in der Hauptsache zugunsten des Vollstreckungsgläubigers ergehendes Urteil aufgehoben wird. Hier weist die spätere Entscheidung in aller Regel aus, daß der Klaganspruch begründet gewesen und deswegen zu Recht vollstreckt worden ist. Auch werden die Rechte des Vollstreckungsschuldners beschnitten (vgl. Baumbach/Lauterbach ZPO 30. Aufl. § 717 Anm. 2 C; Stein/Jonas a.a.O. § 717 Anm. II 2; RGZ 145, 328, 332), wenn die Vollstreckung ursprünglich sachlich berechtigt gewesen war, der Schuldner aber nach ihrer Vornahme (etwa wegen Änderung der Gesetzgebung, Nichtigkeitserklärung eines Gesetzes durch das Bundesverfassungsgericht) eine zur Aufhebung des Vollstreckungstitels führende Einwendung erwirbt.

Erklären dagegen beide Parteien die Hauptsache für erledigt, so wird der Rechtsstreit im Umfang der Erledigungserklärungen erledigt, ohne daß geprüft zu werden braucht, ob objektiv überhaupt ein Erledigungsgrund gegeben ist und ohne daß insoweit entschieden werden muß, ob die Klage bis zur Abgabe der Erklärungen begründet gewesen ist oder nicht. Allerdings kann die Frage, ob die Klage berechtigt war oder nicht, bei der nach § 91 a ZPO nach billigem Ermessen zu treffenden Kostenentscheidung von Bedeutung werden. Aber auch insoweit wird grundsätzlich nur auf die Berechtigung nach dem "bisherigen" Sach- und Streitstand abgehoben, und es wird bei rechtlich schwierig gelagerten Sachen nicht immer das Eingehen auf jede Rechtsfrage gefordert (BGH NJW 1954, 1038). Die Parteien können sich durch Gründe ganz unterschiedlicher Art zu der Erledigungserklärung verstehen. Die Erledigungserklärungen beenden unmittelbar die Rechtshängigkeit des bisher strittigen Anspruchs. Vorher ergangene Entscheidungen werden damit wirkungslos, ohne daß dies durch einen Richterspruch gestaltender oder feststellender Art ausgesprochen werden müßte.

Diese Überlegungen führen zu dem Ergebnis:

Der Tatbestand, daß ein vor instanzliches Urteil infolge übereinstimmender Erklärungen der Parteien wirkungslos wird, kann nicht dem in § 717 Abs. 2 ZPO geregelten gleichgestellt werden. Er unterscheidet sich bereits rein äußerlich von dem Tatbestand des § 717 Abs. 2 ZPO. Dieser setzt voraus, daß ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil "aufgehoben oder abgeändert" wird (vgl. hierzu OLG Köln in Rhein.Arch. n.F. 5, 227), und er verlangt dies im Hinblick auf § 717 Abs. 1 ZPO, wonach die vorläufige Vollstreckbarkeit mit der Verkündung eines Urteils, das die Entscheidung in der Hauptsache oder die Vollstreckbarkeitserklärung aufhebt oder abändert, im Umfang der Aufhebung und der Abänderung außer Kraft tritt. Zudem ist, wie sich aus dem Gesagten ergibt, eine Gleichstellung von der Sache her nicht gerechtfertigt.

Das bedeutet, daß auf die Erledigungserklärung der Parteien hin das Berufungsurteil auch insoweit wirkungslos geworden ist, als es dem Vollstreckungsschuldner den Anspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO zugesprochen hat. Die entgegengesetzte Auffassung könnte zu dem befremdenden Ergebnis führen, daß der Vollstreckungsgläubiger nach § 717 Abs. 2 ZPO Schadensersatz leisten müßte, obwohl er möglicherweise in der Hauptsache Recht hat. Dem Wirkungsloswerden steht hier auch nicht die Erwägung entgegen, daß die Beklagte jetzt den ihr vom Berufungsgericht zugesprochenen Schadensersatzanspruch verliert, obwohl der Kläger, wie sofort noch auszuführen ist, die Kosten des Rechtsstreits tragen muß. Der Anspruch aus § 717 Abs. 2 ZPO geht an sich auf Ersatz jeden Schadens, der dem Vollstreckungsschuldner durch eine Zwangsvollstreckungsmaßnahme oder durch eine Leistung entstanden ist, die er unter dem Druck der drohenden Vollstreckung erbracht hat. Es ist demgegenüber nur ein zufälliger, die Rechtslage nicht beeinflussender Umstand, daß sich im gegenwärtigen Fall die Schadensersatzpflicht des Klägers aus § 717 Abs. 2 ZPO auf die Erstattung der erhaltenen Verfahrenskosten zuzüglich Zinsen beschränkt.

2.

Vorliegend geht es um die Klarstellung, in welchem Umfang das angefochtene Urteil aufgrund der Erledigungserklärungen der Parteien wirkungslos geworden ist. Die Erledigung als solche ist außer Streit. Die Klarstellung kann - durchgreifende Bedenken hiergegen sind nicht zu ersehen - in Beschlußform geschehen. Daß der in der Vorschrift des § 91 a ZPO vorgesehene Beschluß nicht nur die Entscheidung über die Kosten, sondern auch einen klärenden Ausspruch nach der Richtung enthalten kann, daß die Entscheidungen der Vorinstanzen nach Erledigung der Hauptsache aufgrund entsprechender Erklärungen der Parteien aufgehoben sind oder wirkungslos geworden sind, ist an sich anerkannt. Der Senat erachtet es ferner für zulässig und hier angezeigt, auch ohne einen dahingehenden ausdrücklichen Antrag einer Partei zur Klarstellung der Rechtslage in die Formel seines Beschlusses aufzunehmen, daß die Urteile der Vorinstanzen wirkungslos geworden sind.

3.

Die allein noch offene und gemäß § 91 a ZPO nach billigem Ermessen zu treffende Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits muß zu Ungunsten des Klägers ausfallen. Für sie gibt den Ausschlag, daß die Klage unbegründet gewesen ist und der Kläger mit ihr unterlegen wäre, falls die Parteien die Hauptsache nicht für erledigt erklärt hätten. Nach dieser Richtung hat das Folgende zu gelten.

a.

Das Berufungsgericht hält aufgrund der Beweisaufnahme für erwiesen, van Dreveldt habe vor Abschluß des Pachtvertrages am 5. September 1960 in einer Unterredung mit drei Landwirten und einem Oberforstmeister ernsthaft dem Sinne nach versprochen, wenn er die Jagd pachten könne, werde er denjenigen der drei Landwirte, der einen Jagdschein erwerbe, an der Jagd gegen Beteiligung an Pacht und Steuer teilnehmen lassen. Es erächtet zwar dieses Versprechen für nichtig, weil nach § 11 Abs. 2 Satz 2 LJagdG NW in der Passung vom 31. März 1953 ebenso wie jetzt nach dem Landesjagdgesetz vom 26. Mai 1964 der Inhaber einer entgeltlichen Jagderlaubnis im Sinne des § 10 Abs. 1 d.G. einem Jagdpächter gleichstehe, nach dieser Bestimmung aber die Zahl der Jagdpächter bei Jagdbezirken bis zu 300 h auf zwei beschränkt sei. Das Berufungsgericht sieht indessen in der späteren praktischen Handhabung die Durchführung des Versprechens mit nur einer Person und darin zugleich die Erneuerung und Bekräftigung des Versprechens der entgeltlichen Jagderlaubnis allein mit dem Kläger.

Diese Auffassung läßt einen vom Revisionsgericht zu beachtenden Rechtsirrtum nicht erkennen.

b.

Das Berufungsgericht meint jedoch weiter, der Kläger könne sich auch auf das erneute Versprechen nicht berufen. Einmal habe nämlich eine entgeltliche Jagderlaubnis zu ihrer Gültigkeit der schriftlichen Form bedurft. Zum anderen dürfe sich die beklagte Partei, ohne arglistig zu handeln, auf den Formmangel berufen; auch wenn van D. während des größten Teils der Pachtzeit die Beiträge des Klägers zu den Unkosten entgegengenommen und jahrelang die Ausübung der Jagd erst formlos, dann im Jahre 1966/67 durch Ausstellung eines Jagderlaubnisscheins gestattet habe, habe er einen wichtigen Grund gehabt, von dieser Übung auszugehen.

Diese zweite Überlegung ist auf jeden Fall geeignet, die Klage auch bei Berücksichtigung der einschlägigen Revisionsrügen als unbegründet erscheinen zu lassen.

Von vornherein scheidet die Annahme aus, daß der Kläger etwa wirksam in eine Mitpacht oder Unterpacht der Jagd getreten sei; denn ein solches Vertrags Verhältnis hätte zu seiner Wirksamkeit der Schrift form bedurft (Mitzschke-Schäfer, Kommentar zum Bundesjagdgesetz § 11 Anm. 8 c). Auch die Revision beruft sich nicht auf das Zustandekommen eines solchen Vertrags Verhältnisses. Die Feststellungen des Berufungsgerichts lassen ferner nicht einen Schluß darauf zu, daß der Ehemann der Beklagten, wie der Kläger behauptet hatte, verbindlich eine einheitliche Zusage der Jagderlaubnis für die ganze Laufzeit des von ihm mit der Jagdgenossenschaft eingegangenen Pachtvertrages gegeben hätte. Das angefochtene Urteil spricht auf Seite 17 lediglich von einer Übung, nach der dem Kläger formlos, im Jahre 1966/67 sodann durch Ausstellung einer schriftlichen Jagderlaubnis die Ausübung der Jagd gestattet worden war. Bezeichnenderweise hat der Kläger zunächst nur auf die Verurteilung der Gegenseite zur Ausstellung eines Jagderlaubnisscheins für die Zelt vom 1. April 1967 bis 31. März 1968 und erst gegen Ablauf dieser Zeit in seiner Anschlußberufung vom 20. Februar 1968 auf Ausstellung eines Erlaubnisscheins für die Zelt bis 31. März 1969 angetragen.

Gegenüber dem Vertrag der Revision, van Dreveldt habe schon bei der Besprechung vom 5. September 1960 dem Kläger die Ausstellung eines Jagderlaubnisschens für die Dauer der Jagdpacht zugesichert, ist zu bemerken: Selbst wenn die sich darauf beziehenden Feststellungen des Berufungsurteils Seite 8/9 in diesem Sinne zu verstehen wären, so wäre doch eine dahingehende Vereinbarung, wie das Urteil auf Seite 10 ausführt, nichtig gewesen. In der späteren praktischen Handhabung hat das Berufungsgericht eine Erneuerung des Versprechens der entgeltlichen Jagderlaubnis gesehen, hier aber ohne Bezug auf eine bestimmte Zeitdauer.

Unter diesen Umständen konnte Gerd van Dreveldt grundsätzlich von der Erteilung einer Jagderlaubnis für ein neues Jahr an den Kläger absehen. Tat er dies, so handelte er nämlich nicht arglistig, wie das Berufungsgericht mit Recht annimmt.

Es führt hierzu aus, zwischen dem Kläger und Gerd van D. sei es zu einem tiefen Zerwürfnis gekommen, das zu einer großen Anzahl von gerichtlichen Auseinandersetzungen geführt und eine gemeinsame Jagdausübung nach Ansicht beider Teile ausgeschlossen habe. Für eine räumliche Teilung sei das Jagdrevier nicht groß genug gewesen. Auch sei es nicht arglistig, wenn van Dreveldt den jetzt mit ihm verfeindeten Kläger in dem verhältnismäßig kleinen Revier ohne dessen räumliche Trennung nicht jagen lassen möchte; denn er müßte auf die Einhaltung zu vereinbarender getrennter Jagdzeiten und der auf jeden von ihnen treffenden Quote des Abschlußplanes zählen können. Mit Rücksicht hierauf wie aus vielen anderen Gründen setze die Erteilung einer Jagderlaubnis, zumal einer entgeltlichen, ein großes Maß gegenseitigen Vertrauens und Zusammenarbeitens voraus, zu dem sich van D. nicht ohne Grund nicht mehr habe verstehen können. Zwar habe er den Jagderlaubnisschein vom 20. Oktober 1966 erteilt, als die Streitigkeiten schon im Gange gewesen seien und gerichtliche Verfahren stattgefunden hätten. Es seien aber in der folgenden Zeit weitere Unstimmigkeiten ausgebrochen und mindestens zwei einstweilige Verfügungsverfahren betrieben worden. In dem einen sei dem Kläger durch Gerichtsbeschluß vom 16. August 1967 die Jagdausübung untersagt worden, weil er sie ohne Jagderlaubnis und ohne Begleitung seitens van Dreveldts betrieben und Polizeibeamten erklärt habe, er werde dies auch künftig tun. Angesichts eines so eigenmächtigen Verhaltens des Klägers stelle sich nicht die Frage, ob etwa van D. arglistig handeln würde, wenn ihn ganz allein das Verschulden an dem eingetretenen Zerwürfnis träfe.

Die Revision will ohne Erfolg das Bild verschieben, wenn sie darauf hinweist, das Berufungsgericht hätte prüfen müssen, ob der Kläger sich gegenüber der Polizei eines Rechts berühmt habe, von dem er gewußt habe, es stehe ihm nicht zu. Gleichviel, ob der Kläger die Ausstellung eines Jagderlaubnisscheins hätte beanspruchen können oder nicht, durfte er nicht, solange er nicht den Erlaubnisschein bekommen hatte, ohne diesen und ohne Begleitung des Jagdausübungsberechtigten die Jagd ausüben und erst recht nicht erklären, er werde dies auch künftig tun. Darüber, daß sein Tun nicht statthaft war, mußte sich der Kläger sehr wohl im klaren sein. So wie er sich verhielt, hat er in beträchtlichem Umfang dazu beigetragen, daß van Dreveldt ihm nicht mehr das von dem Berufungsgericht mit Recht für notwendig gehaltene Vertrauen entgegenbrachte und sich ein gedeihliches Zusammenarbeiten mit dem Kläger nicht mehr versprach. Dann aber durfte er davon absehen, dem Kläger einen weiteren Jagderlaubnisschein zu geben.