Der Angeklagten ist wegen Betruges und fortgesetzter Kuppelei zu einer Gesamtstrafe von einem Jahre Gefängnis verurteilt worden. Seine Revision, die Verletzung von Verfahrensvorschriften und unrichtige Anwendung des sachlichen nichts geltend macht, hat Erfolg.

I.

Verfahrensrügen.

1.

Der Angeklagte rügt Verletzung des § 140 Abs. 2 StPO. Zwar ist seine Behauptung, der Vorsitzende habe nicht geprüft, ob die Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage die Bestellung eines Pflichtverteidigers erfordere, durch dessen diensliche Äußerung widerlegt. Indessen hätte diese Prüfung, spätestens im Laufe dar Hauptverhandlung, zur Beiordnung eines Verteidigers fuhren müssen, weil die Schwierigkeit der Sach- und Rechtslage sie erforderte. Der Angeklagte wer im Eröffungsbeschluß vom 3. Januar 1958 der Beihilfe zur Kuppelei der Mitangeklagten H. durch Genehmigung der Untervermietung von zehn Wohnungen an Prostituierte und des fortgesetzten Betruges beschuldigt worden; im Eröffnungsbeschluß vom 30. April 1958 wurde ihm fortgesetzte gewohnheitsmäßige und eigennützige Kuppelei und Unterhaltung eines bordellartigen Betriebes vorgeworfen und dabei erwähnt, daß er ab Januar 1958 Wohnungen zu überhöhtem Mietzins an zehn Prostituierte vermietet und diese dadurch ausgebeutet habe. In der Hauptverhandlung wurde der Angeklagte gemäß § 265 StPO darauf hingewiesen, daß eine Verurteilung nach § 180 Abs. 3 StGB auch für die Zeit vor dem 1. Januar 1958 erfolgen könne. Verurteilt wurde der Angeklagte weder wegen Beihilfe zur Kuppelei noch wegen Haltens eines bordellartigen Betriebes, sondern nach § 180 Abs. 1 und 3 StGB, aber nicht unter dem Gesichtspunkt des Ausbeutens, sondern deshalb, weil er Prostituierte zur Unzucht angehalten habe. Schon diese mehrfache Änderung des rechtlichen Gesichtspunktes zur Frage der Kuppelei machte die Rechtslage für den Angeklagten besonders schwierig. Hinzu kommt, daß das Landgericht, wie die Ausführungen zur Sachrüge ergeben werden, möglicherweise den Begriff des Anhaltens zur Unzucht verkannt und infolgedessen dem Angeklagten keine Gelegenheit gegeben hat, sich in bestimmter Richtung zu verteidigen. Zum Vorwurf des Betruges begegnet die Frage des Vermögensschadens, insbesondere der Substanzgleichheit von erstrebten Vermögensvorteil und Vermögensschaden (vergl. BGHSt 6, 115) immerhin so erheblicher Zweifeln, daß auch insoweit die Beiordnung eines Verteidigers geboten war.

2.

Hinsichtlich der Kuppelei ist ferner § 265 StPO verletzt. Wie der Wortlaut der Sitzungsniederschrift und die dienstliche Äußerung des Vorsitzenden ergeben, bezog sich der Hinweis in der Hauptverhandlung nur auf den zeitlichen Umfang der dem. Angeklagten vorgeworfenen Ausbeutung der Prostituierten. Darauf, daß er wegen Anhaltens zur Unzucht verurteilt werden könne, ist der Angeklagte nicht hingewiesen worden. Da es sich dabei um einen anderen Tatbestand handelt, als der Eröffnungsbeschluß annahm, hätte auf die Veränderung des rechtlichen Gesichtspunktes hingewiesen werden müssen. Das Urteil kann auch auf der Unterlassung des Hinweises beruhen.

3.

Unbegründet ist die Rüge, daß die §§ 60, 61 StPO verletzt seien. Die verkuppelten Personen können zwar Teilnehmer an der Kuppelei sein; im Unzuchttreiben allein liegt aber noch keine Teilnahme (LK Anm. 8 zu§ 180 StGB und die dort angeführte Rechtsprechung; RG HRR 1939 Nr. 1379). § 60 Nr. 3 StGB ist also durch die Vereidigung der Prostituierten nicht verletzt.

Ob die Zeuginnen als Verletzte anzusehen sind, kann dahingestellt bleiben. Auch wenn sie das sind, durfte das Gericht sie nach§ 61 StPO vereidigen.

4.

Die Behauptung, § 257 StPO sei verletzt worden, wird durch das Hauptverhandlungsprotokoll widerlegt.

5.

Die Aufklärungsrügen können unerörtert bleiben, weil das Urteil ohnehin aufgehoben werden muß. Der Angeklagte wird in der neuen Hauptverhandlung Gelegenheit haben, die ihm erforderlich erscheinenden Beweisanträge zu stellen.

II.

Sachrüge.

1.

Betrug.

Das Landgericht hat keinen Täuschungsvorsatz des Angeklagten beim Abschluß der acht Mietverträge mit den Mietern, die als geschädigt angesehen werden, festgestellt. Es nimmt vielmehr an, daß der Angeklagte diesen Bietern, denen er - damals möglicherweise noch gutgläubig - zugesichert hatte, daß er ein Wohn- und Geschäftshaus errichte, in dem nur berufstätige Personen wohnen würden, bei oder vor ihrem Einzug Aufschluß darüber hätte geben müssen, daß er jetzt Appartements für Prostituierte vorsah. Hätte er sie aufgeklärt, so wären sie nicht eingezogen, sondern von den Verträgen, auf Grund deren sie Baukostenzuschüsse gegeben hatten, zurückgetreten. Weil sie es infolge ihrer Unkenntnis nicht getan haben, sind sie nach Ansicht des Landgerichts geschädigt. Im Urteil ist diese Auffassung näher begründet.

Nach den bisherigen Feststellungen begegnet jedoch der Schuldspruch wegen Betruges durchgreifenden Bedenken.

Dem Landgericht ist zwar darin zuzustimmen, daß der Angeklagte auf Grund der bei Vertragsschluß gegebenen Zusicherung, es werde ein ruhiges Wohn- und Geschäftshaus erstellt, rechtlich verpflichtet war, den Mietern die Veränderung der Sachlage au offenbaren, als er sich zur Vermietung an Prostituierte entschloß. Ob aber aus dieser zivilrechtlich begründeten Aufklärungspflicht bereits eine strafrechtlich bedeutsame Erfolgsabwerdungspflicht aus Garantenstellung hergeleitet werden kann, so daß das Unterlassentatbestandsmäßig dem Tun - hier der Täuschungshandlung - gleichzustellen wäre, ist zum mindesten zweifelhaft. Dafür könnte geltendgemacht würden, daß der Irrtum der Mieter nicht durch äußere Umstände, sondern gerade durch die Sinnesänderung des Angeklagten verursacht worden ist. Indessen bedarf diese Frage hier keiner abschließenden Erörterung. Denn dem Angeklagten ist nicht nur das Unterlassen der Aufklärung, sondern Täuschung durch positives schlüssiges Handeln vorzuwerfen. Er ist notwendigerweise mit den Mietern nach Vertragsabschluß, auch nach seiner Sinnesänderung, in enger Verbindung geblieben, und hat den Mietern schließlich die fertiggestellte Wohnung zur Verfügung gestellt und ihren Einzug veranlaßt. Darin liegt im Einzelfall die schlüssige Erklärung, daß sich die Sachlage seit Vertragsabschluß nicht geändert habe. Das Urteil geht nun im allgemeinen davon aus, daß die Mieter die Baukostenzuschüsse schon voll einbezahlt hatten, als sich der Angeklagte zur Vermietung an Prostituierte entschloß. Es ist jedoch die Möglichkeit offen geblieben, daß einzelne Restzahlungen noch nachher erfolgten; insoweit fehlen Einzelfeststellungen. Wenn die Mieter solche Restzahlungen nach Änderung der Sachlage noch geleistet haben, liegt darin zweifelsfrei eine schädigende Vermögensverfügung. Im Übrigen bestehen aber gegen die Annähme einer solchen Verfügung durch Unterlassung der Rückforderung Bedenken. In ständiger Rechtsprechung ist zwar anerkannt, daß das Nichtgeltendmachen einer rechtsbeständigen Forderung eine schädigende Vermögensverfügung im Sinne des § 263 StGB sein kann (vergl. die zahlreichen in LK § 263 Anm. 4 angeführten Entscheidungen). Stets aber handelt es sich dabei um Sachverhalte, bei denen entweder der Getäuschte infolge seines Irrtums seine Forderung endgültig aufgibt oder aber die zeitweilige Nichtgeltendmachung die Realisierbarkeit verschlechtert; auch der Vorsatz des Täters muß in diese Richtung gehen. So liegt der Fall hier nicht. Die Tatsache der Vermietung en Prostituierte mußte alsbald offenbar werden, und der Angeklagte wußte das. Nicht einmal eine Gefährdung der Rückforderungsansprüche ist festgestellt, geschweige denn eine Verschlechterung durch die Verzögerung ihrer Geltendmachung.

Zum Schaden im Sinne des § 263 StGB können auch nicht die im Urteil einzeln aufgeführten Unkosten der Mieter gerechnet werden, weil insoweit keine Substanzgleichheit zwischen erstrebtem Vermögensvorteil und Vermögensschaden besteht (vergl. BGHSt6, 115).

Daß die Mieter keine dem vereinbarten Wert entsprechende Wohnung erhalten haben, der Angeklagte also "schlecht" erfüllt hat, begründet noch keinen Betrug (vergl. hierzu allgemein RGSt 14, 310; 42, 58; 73, 384 sowie die dort zitierten Entscheidungen). Die Nichtgeltendmachung des Rücktrittsrechts ist keine Vermögensverfügung, die einen Schaden im Sinne des § 263 StGB zur Folge gehabt hätte. Die Strafkammer nimmt das - was die Wohnung selbst angeht - offenbar auch nicht an. Daß die Mieter wegen Schlechterfüllung einen Minderungsanspruch hatten, wurde ihnen alsbald nach dem Einzug offenbar. Verständlicherweise konnte daher der Angeklagte nicht davon ausgehen, die Mieter durch sein Schweigen über diesen Minderungsanspruch irrezuführen. Das Urteil enthält euch keine solche Feststellung zur inneren Tatseite.

2.

Kuppelei.

Das Landgericht hat den Tatbestand des § 180 Abs. 2 StGB verneint; es hat auch nicht übersehen, daß die Vermietung an die Prostituierten, die sämtlich das 18. Lebensjahr vollendet hatten, nur unter den besonderen im Malbsatz 2 des § 180 Abs. 3 StGB vorgesehenen Umständen zu bestrafen ist. Dabei hat es weder eine Ausbeutung noch ein Anwerben, wohl aber ein Anhalten der Birnen zur Unzucht angenommen. Dieses sieht die Strafkammer in folgenden Vorfällen:

1. a)

   Die Zeugin He. wurde einige Male von dem Angeklagten aufgefordert, in seine in demselben Haus, in dem sich die Wohnungen befanden, gelegene Wirtschaft zu kommen, es sei ein Gast da, der nach ihr frage.

2. b)

   Einmal bat er Frau L., aus ihrer Wohnung in sein. Lokal zu kommen, es seien Männer da.

3. c)

   Den Frauen M., He., P., die entgegen seinem Verbot sich auf der Straße vor dem Hause aufhielten, rief er öfters zu, sie sollten ins Lokal kommen, es seien Männer da. Die M. bat er, zu einem in letzter Zeit ausgebliebenen Gast zu geben, damit er die Wirtschaft wieder besuche. Ihr und der He. warf er vor, sie seien immer dann nicht im Lokal, wenn Gäste da seien; in ähnlicher weise sprach er die P. an.

Die Strafkammer sieht in diesem Verhalten ein Stärken des Willens dieser Dirnen zur Unzucht. Sie übersieht dabei, daß unter "Anhalten zur Unzucht" eine nachdrückliche und andauernde Beeinflussung zu verstehen ist, während hier nur gelegentliche Äußerungen festes teilt sind (vergl. RG in DR 1944, 993 und OLG Bremen MDR 1951, 53 [OLG Bremen 09.11.1950 - Ss 82/50]). Der Schuldspruch kann daher nicht, bestehen bleiben. Indessen wird zu prüfen sein, ob nicht die festgestellten Verhaltensweisen des Angeklagten im Einzelfall - unabhängig von der Wohnungsvermietung - strafbare Kuppelei nach § 180 Abs. 1 StGB darstellen.

Im übrigen hat die Strafkammer "Ausbeutung" der Dirner im Sinne des § 180 Abs. 3 StGB mit unzureichender und fehlerhafter Begründung verneint. Zum Begriff der Ausbeutung wird auf RGSt62, 345; 63, 166; 71, 293; BayObLG in NJW 1955, 1198 verwiesen. Ein Vergleich das Mietzinses, den die getäuschten acht Mieter zu Zählen hatten, mit den Tagesmieten von 15.- bzw. 19,- DM, die von den Dirnen verlangt wurden, zeigt deutlich, daß es sich hier auch unter Berücksichtigung der den Dirnen gewährten Sonderleistungen nicht mehr um einen bloßen "Unbequemlichkeitszuschlag" handelte. Die angebliche Auskunft der Polizei, deren Richtigkeit nachzugehen sich aus der richterlichen Aufklärungspflicht ergibt, könnte nur für die innere Tatseite von Bedeutung sein. Was objektiv noch zulässig ist, hat das Gericht zu bestimmen; aus einer "Übung" ergibt sich die Zulässigkeit nicht.