Bundesgerichtshof
Urt. v. 18.03.1993, Az.: VII ZB 8/92

1. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten beauftragte die Rechtsvorgängerin der Klägerin 1987 als Generalunternehmerin mit der Projektierung und Baudurchführung des Vorhabens "Reko IKW B.-S.". Der Vertrag wurde 1990 aufgehoben. Die Klägerin fordert für die bis zum Zeitpunkt der Aufhebung entstandenen Aufwendungen den Betrag von 2194166, 70 DM zuzüglich Zinsen.

Das Kreisgericht der Stadt Halle - Kammer für Handelssachen - hat der Klage durch Urteil vom 16. Oktober 1991 stattgegeben. Die in den Akten befindliche Urschrift des Urteils ist bisher nur vom Vorsitzenden unterschrieben worden.

Die der Beklagten am 18. November 1991 zugestellte Ausfertigung des Urteils führt als Datum der Ausfertigung den 14. Oktober 1991 und als Tag der Verkündung den 16. Oktober 1991 an. Abweichend von der Urschrift des Urteils weist sie die Unterschriften aller drei Richter auf.

Gegen das erstinstanzliche Urteil hat die Beklagte durch ihren Prozeßbevollmächtigten, Rechtsanwalt H., am 11. Dezember 1991 Berufung zum Bezirksgericht Halle - Berufungskammer - eingelegt. Nach einem Hinweis des Vorsitzenden, daß nach dem Einigungsvertrag zur Entscheidung über Urteile eines Kreisgerichts in Handelssachen das Bezirksgericht zuständig ist, in dessen Bezirk die Landesregierung ihren Sitz hat (hier: Magdeburg), hat die Beklagte gegenüber dem Bezirksgericht Halle die Berufung zurückgenommen sowie mit Schriftsatz vom 20. Januar 1992, eingegangen am folgenden Tag, Berufung zum Bezirksgericht Magdeburg eingelegt und begründet. Zugleich hat sie wegen der Versäumung der Berufungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt. Das Bezirksgericht Magdeburg hat den Antrag mit Beschluß vom 31. März 1992 zurückgewiesen und die Berufung als unzulässig verworfen.

Gegen diesen nicht vor dem 21. Mai 1992 übersandten Beschluß hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 2. Juni 1992, eingegangen am selben Tag, sofortige Beschwerde eingelegt. Sie meint, die Berufung sei fristgerecht eingelegt worden. Die Zustellung der Ausfertigung sei nämlich unwirksam, weil das Urteil des Kreisgerichts nicht von den beiden Handelsrichtern unterschrieben worden sei. Im übrigen hätte das Berufungsgericht, falls die Frist doch in Lauf gesetzt worden sein sollte, die Wiedereinsetzung gewähren müssen, weil die Beklagte die Berufungsfrist ohne eigenes oder das Verschulden ihres Prozeßbevollmächtigten versäumt habe.

2. Das Rechtsmittel hat Erfolg.

a) Wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, kann eine Berufung, über die nach dem Einigungsvertrag der Senat für Handelssachen des Bezirksgerichts am Sitz der Landesregierung zu entscheiden hat, nur dort fristwahrend eingelegt werden (vgl. BGH, Beschluß vom 15. Dezember 1992 - XI ZB 18/92XI ZB 18/92, zur Veröffentlichung bestimmt).

b) Das wirkt sich hier jedoch nicht zum Nachteil der Beklagten aus, weil die Zustellung des erstinstanzlichen Urteils am 18. November 1991 unwirksam war. Damit ist die am 21. Januar 1992 beim zuständigen Bezirksgericht Magdeburg eingegangene Berufung fristgerecht eingelegt worden (§ 516 ZPO).

Dabei bedarf es keiner Entscheidung, ob bereits die Tatsache, daß die beiden Handelsrichter die Urschrift des Urteils nicht unterschrieben haben, die Wirksamkeit der Zustellung berührt. Denn auch wenn man mit der herrschenden Meinung (RGZ 82, 422; RGZ 142, 197; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 20. Aufl., § 315 Rdn. 16; MünchKomm ZPO/Musielak § 315 Rdn. 12, Fn. 32; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann, ZPO, 51. Aufl., § 315 Rdn. 10; Thomas/Putzo, ZPO, 18. Aufl., § 315 Rdn. 3) davon ausgeht, daß es bei der Frage nach der Wirksamkeit einer Zustellung allein darauf ankommt, ob sich die zugestellte Urteilsausfertigung äußerlich als Ausfertigung einer formgerechten Urteilsurkunde darstellt (vgl. dazu näher RGZ 82, 422, 424 ff), war hier die Zustellung nicht wirksam, weil die Ausfertigung selbst einen erheblichen Mangel aufweist.

Der Ausfertigungsvermerk bezeugt als eine besondere Art der Beurkundung, daß die Ausfertigung mit der Urschrift des Urteils übereinstimmt (BGH, Beschluß vom 23. September 1992 - I ZB 2/92I ZB 2/92 = ZIP 1993, 74; BGHZ, Beschluß vom 24. März 1987 - KVR 10/85 = 100, 234, 237). Da ein Urteil - von hier nicht einschlägigen Ausnahmen abgesehen - grundsätzlich erst mit der Urteilsverkündung existent wird (§ 310 ZPO), bestimmt § 317 Abs. 2 ZPO, daß von einem Urteil erst Ausfertigungen erteilt werden dürfen, wenn es verkündet worden ist. Hier hat der Urkundsbeamte dagegen die Ausfertigung bereits am 14. Oktober 1991, also zwei Tage vor der Verkündung erstellt. Da die Ausfertigung (Seite 1) andererseits selbst die Feststellung enthält, daß die Verkündung erst am 16. Oktober 1991 erfolgte, konnte der Ausfertigungsvermerk sich nur auf den am 14. Oktober 1991 allein vorhandenen Urteils-Entwurf, nicht aber auf die Urschrift des Urteils beziehen. Damit ergibt sich aus dem Inhalt der "Ausfertigung" selbst, daß sie die Übereinstimmung mit der Urschrift des Urteils gerade nicht beurkundet. Dieser die Beurkundungsfunktion der Ausfertigung unmittelbar berührende und sie letztlich aufhebende Mangel wiegt so schwer, daß er zur Unwirksamkeit der Zustellung führt.

Entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin stehen dem die Entscheidungen RGZ 140, 348 und BGH, Urteil vom 14. Januar 1953 - VI ZR 50/52 = BGHZ 8, 303 trotz der allgemein gehaltenen Leitsätze nicht entgegen. In den dort entschiedenen Fällen enthielten die Ausfertigungen nämlich gerade keinen Vermerk über die Verkündung des Urteils, so daß sich die Unrichtigkeit des Ausfertigungsvermerks nicht aus den zugestellten Ausfertigungen selbst ergab.

3. Ist nach alledem die Berufung fristgerecht eingelegt und begründet worden, spielen die im Zusammenhang mit dem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand aufgeworfenen Fragen keine Rolle mehr.

Das Berufungsgericht wird sich nun in der Sache mit dem Rechtsmittel befassen und dabei auch über die Kosten der Beschwerde entscheiden müssen.