Bundessozialgericht
Urt. v. 09.11.1995, Az.: 11 RAr 27/95

Der Rechtsstreit betrifft einen Anspruch auf Arbeitslosengeld (Alg).

Der 1933 geborene Kläger war von 1975 bis 1991 als Chemiearbeiter bei der Firma S. AG B H beschäftigt. Nach § 21 Nr. 5 des Manteltarifvertrages für Arbeiter und Angestellte in der Eisen-, Metall- und Elektroindustrie des Landes Hessen war das Arbeitsverhältnis nur noch aus wichtigem Grund, bei Vorliegen eines Sozialplanes oder bei Änderungskündigungen zum Zwecke innerbetrieblicher Umsetzung kündbar. Die Arbeitgeberin kündigte das Arbeitsverhältnis unter dem 7. Februar 1990 zum 31. August 1991. Das Kündigungsschreiben hat im wesentlichen folgenden Wortlaut:

Wie Ihnen bereits mündlich dargelegt, sehen wir uns leider gezwungen, Ihr Arbeitsverhältnis aus betriebsbedingten Gründen fristgemäß zum 31. August1991 zu kündigen. Auf weitere Einzelheiten im Zusammenhang mit der Beendigung Ihres Arbeitsverhältnisses werden wir noch zurückkommen.

Kündigungsschutzklage hat der Kläger nicht erhoben. Im Zusammenhang mit der Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses erhielt er einen Übergangszuschuß, eine Beihilfe als Anerkennung für langjährige Dienstzeit und ein Ruhegeld ab 1. September 1991.

Der Kläger meldete sich am 19. August 1991 mit Wirkung zum 1. September 1991 arbeitslos und beantragte Arbeitslosengeld (Alg.) Die beklagte Bundesanstalt für Arbeit (BA) bewilligte Leistungen erst nach Ablauf einer Sperrzeit, die vom 1. September bis 23. November 1991 eingetreten sei, weil der Kläger einem Aufhebungsvertrag zugestimmt habe. Eine Arbeitgeberkündigung sei tariflich ausgeschlossen gewesen. Die Fortsetzung des Beschäftigungsverhaltnisses sei dem Kläger zumutbar gewesen (Bescheid vom 1. November 1991).

Mit dem Widerspruch machte der Kläger geltend, es handele sich nicht um einen Aufhebungsvertrag. Die Arbeitgeberin habe nach Anhörung des Betriebsrates gekündigt. Der Arbeitsplatz sei durch " innerbetriebliche Umorganisation und Personalabbau wegrationalisiert" worden. Hätte er auf einer Änderungskündigung bestanden, wäre einem anderen Mitarbeiter gekündigt worden. Diese Umstände stellten für ihn einen wichtigen Grund dar. Eine Klage gegen die Kündigung habe er unterlassen, um die Arbeitslosigkeit eines jüngeren Mitarbeiters zu vermeiden. Eine Klage hätte nur Kosten verursacht, weil ihm vom Arbeitsgericht über die vom Arbeitgeber zugesagten finanziellen Unterstützungen weitere Leistungen nicht zugesprochen worden wären. Wegen des unumgänglichen Personalabbaus halte er die getroffene Lösung für besser, sozialen Härten entgegenzuwirken.

Die BA hat den Rechtsbehelf zurückgewiesen (Widerspruchsbescheid vom 13. Januar 1992). Da der Kläger den tariflichen Ausschluß der Arbeitgeberkündigung gekannt habe, sei davon auszugehen, daß er konkludent ein Aufhebungsangebot der Arbeitgeberin angenommen habe. Einen wichtigen Grund für sein Verhalten habe er nicht gehabt. Für einen drastischen Personalabbau, der ein Viertel der Belegschaft betreffe, beständen keine Anhaltspunkte. Die Höhe der finanziellen Zuwendungen machten im Hinblick auf die Interessen der Versichertengemeinschaft die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht unzumutbar.

Auf die Anfechtungsklage hat das Sozialgericht (SG) den angefochtenen Bescheid aufgehoben (Urteil vom 7. Mai 1993). Das Landessozialgericht (LSG) hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen (Urteil vom 27. Januar 1995) und ausgeführt, der Kläger habe sein Beschäftigungsverhältnis nicht gelöst. Er habe nicht selbst gekündigt und auch mit dem Arbeitgeber einen Aufhebungsvertrag nicht geschlossen. Im Unterlassen einer Kündigungsschutzklage könne eine Vereinbarung des Arbeitnehmers mit dem Arbeitgeber über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht gesehen werden. Dies gelte auch für den hier gegebenen Fall besonderen Kündigungsschutzes. Insoweit sei der Rechtsprechung des Bundessozialgerichts (BSG) zu folgen. Eine Arbeitgeberkündigung sei nur dann in ein Angebot zur einverständlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses umzudeuten, wenn dies dem mutmaßlichen Willen des Kündigenden entspreche, auch bei Fehlen eines Kündigungsgrundes das Arbeitsverhältnis zu beenden. Auch in einem solchen Falle komme es zu einem Aufhebungsvertrag nur, wenn die Kündigung in dem Bewußtsein angenommen werde, eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung abzugeben. Hier habe der Arbeitgeber - entgegen seiner früheren Praxis - bewußt den Weg der Kündigung gewählt. Die schlichte Hinnahme dieser Kündigung durch den Kläger sei nicht Ausdruck einer rechtsgeschäftlichen Erklärung zum Abschluß eines Aufhebungsvertrages. Die Interessen der Versichertengemeinschaft seien durch das Ruhen des Alg bei Zahlung von Abfindungen und die Erstattungspflicht des Arbeitgebers gewährt. Eine abweichende Würdigung der Sach- und Rechtslage verfehle den Sinn und Zweck des Sperrzeitinstrumentariums. Es sei Aufgabe der BA, nachteiligen Folgen, die sich für Erwerbstätige aus der technischen Entwicklung und wirtschaftlichen Strukturwandlungen ergeben, entgegenzuwirken. Dem dienten Meldepflichten von Arbeitgebern, deren Verletzung Ansprüche auf Aufwendungsersatz der BA auslösen könnten. Auch aus dem Kündigungsschutzgesetz ergäben sich Befugnisse der BA. Entlassungen entgegenzutreten. Das Vorgehen der BA laufe darauf hinaus, den Kläger individuell für einen wirtschaftlichen Strukturwandel verantwortlich zu machen, der nach den einschlägigen Gesetzen allein in die Verantwortung des Arbeitgebers und der Betriebsvertretung sowie der BA falle.

Mit der vom Landessozialgericht (LSG) zugelassenen Revision rügt die BA die Verletzung des § 119 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Arbeitsförderungsgesetz (AFG). Mit einer formaljuristischen Betrachtungsweise verkenne das Landessozialgericht (LSG) die ausschlaggebenden Gesamtumstände der Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses. Zwar sei bloßes Schweigen des Arbeitnehmers auf eine Arbeitgeberkündigung nicht als Annahme eines Aufhebungsvertrages zu deuten. Entscheidend sei hier jedoch, daß zur Abwehr der Sperrzeitfolge die Kündigung von den Regelungen über die Modalitäten der Entlassung formal getrennt worden sei. Zwischen den Beteiligten habe Einigkeit darüber bestanden, daß der Arbeitnehmer im Hinblick auf die zu gewahrenden finanziellen Hilfen des Arbeitgebers sich der Kündigung nicht widersetze. Hierfür spreche auch die offensichtlich rückdatierte schriftliche Kündigung. Im Ergebnis werde bei einer Gesamtschau genau das geregelt, was zuvor Gegenstand von Aufhebungsverträgen gewesen sei. Demgegenüber wirke die rechtliche Würdigung des Landessozialgericht (LSG) konstruiert und lebensfremd. Inzwischen sei der Gesetzgeber sogenannten Frühverrentungen zu Lasten der Versichertengemeinschaft entgegengetreten. Die Einlassung des Klägers, er sei von einer ordnungsgemäßen Kündigung ausgegangen, sei nicht glaubhaft. Nach der intensiven Überzeugungsarbeit des Arbeitgebers in Einzelgesprächen und den großzügigen finanziellen Unterstützungen habe ihr klar sein müssen, daß der Arbeitgeber sich von seinen Vertragspflichten und dem Risiko einer Kündigungsschutzklage habe "freikaufen" wollen. Gegenüber den vom Landessozialgericht (LSG) angeführten Vorschriften zur Wahrung von Interessen der Versichertengemeinschaft sei auf die Eigenständigkeit des Sperrzeittatbestandes hinzuweisen. Aus der Rechtsprechung des BSG ergäbe sich, daß die hier gegebenen manipulativen Umstände der Beendigung des Arbeitsverhältnisses bei der Auslegung des Tatbestandsmerkmals der Lösung des Beschäftigungsverhältnisses zu berücksichtigen seien.

Die Beklagte beantragt, das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 27. Januar 1995 sowie das Urteil des Sozialgerichts Frankfurt am Main vom 7. Mai 1993 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Er räumt ein, der Arbeitgeber habe die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses durch die Kündigung herbeiführen wollen, um den Eintritt einer Sperrzeit zu vermeiden. Dieses Anliegen sei wegen der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers nicht zu beanstanden. Der Gesetzgeber habe den Sperrzeittatbestand so gefaßt, daß die Hinnahme einer Kündigung allein - auch wenn sie mit finanziellen Vergünstigungen verbunden sei - nicht zu einer Sperrzeit führe. Die BA verkenne ferner, da der Tarifvertrag nicht absoluten Kündigungsschutz gewähre. Der Kläger hätte im Rahmen eines Sozialplans ohne weiteres gekündigt werden können. Da der Arbeitgeber mit der Kündigung Abfindungsleistungen in Abstimmung mit dem Betriebsrat gewährt habe, handele es sich hier um eine parallele Fallgestaltung. Im übrigen habe das Bundesarbeitsgericht entschieden, anstelle einer zulässigen Änderungskündigung könne eine Beendigungskündigung ausgesprochen werden, wenn zuvor abgeklärt sei, daß das Änderungsangebot ohnehin abgelehnt würde und dem Arbeitnehmer eine entsprechende Überlegungsfrist eingeräumt sei. Der Arbeitgeber habe entsprechende Gespräche geführt, die abklären sollten, welche Beschäftigungsmöglichkeiten es gebe, ob der Arbeitnehmer für sie in Betracht komme oder die Beendigung des Beschäfigungsverhältnisses herbeigeführt werden müsse. In diesem Zusammenhang seien die betroffenen Arbeitnehmer über betriebsübliche finanzielle Leistungen des Arbeitgebers, die einem Sozialplan mit dem Betriebsrat entsprächen, belehrt worden. Unter diesen Umständen hätte es sich bei einer Änderungskündigung um eine Förmelei gehandelt. Individuelle Verhandlungen über die Modalitäten des Ausscheidens habe der Arbeitgeber mit dem Kläger nicht geführt. Er habe eine einseitige Darstellung der Firmenleistung für den Fall einer Kündigung gegeben. Dabei habe es sich um nichts anderes gehandelt als eine Erläuterung im Falle eines Sozialplans. Der Kläger habe hieraus nicht entnehmen können, daß die Leistungen des Arbeitgebers für die Hinnahme der Kündigung gewährt würden. Vielmehr seien sie unabhängig davon zugesagt worden. Die einseitige Abfindungszusage habe Befriedungscharakter, so daß der Kläger davon habe ausgehen können, die vom Arbeitgeber ausgesprochene Kündigung sei wirksam. Er habe weder durch Unterlassen der Kündigungsschutzklage noch durch sonstiges Verhalten der Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses konkludent zugestimmt. Ein entsprechendes Angebot des Arbeitgebers habe auch nicht vorgelegen.

II.

Die Revision der BA ist iS der Aufhebung und Zurückverweisung begründet. Das Urteil des Landessozialgericht (LSG) verletzt § 119 Abs 1 S 1 Nr 1 AFG. Für eine abschließende Entscheidung des BSG reichen die vom Landessozialgericht (LSG) getroffenen tatsächlichen Feststellungen nicht aus.

1. Der Senat ist an einer Sachentscheidung nicht durch in die Revisionsinstanz fortwirkende Verfahrensmängel gehindert, die von Amts wegen zu beachten sind.

1.1 Gegenstand der Klage gegen den Bescheid der BA vom 1. November 1991 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 13. Januar 1992 ist ein Anspruch auf Alg vom 1. 9. bis 23. November 1991. Mit dem angefochtenen Bescheid hat die BA über den Anspruch auf Alg für den genannten Zeitraum zum Nachteil des Klägers entschieden. Unabhängig von der äußeren Anordnung der Aussagen im Bescheid vom 1. November 1991 regelt dieser den dem Kläger zustehenden Leistungsanspruch. Die Aussage über den Eintritt einer Sperrzeit ist danach lediglich ein Begründungselement der Entscheidung über den Leistungsbeginn.

1.2 Die Berufung ist statthaft ... (von der weiteren Darstellung wird abgesehen).

1.3 Die Klage ist zulässig, obwohl sie nach dem im ersten Rechtszug gestellten Klagantrag als reine Anfechtungsklage erhoben ist. Da das Begehren des Klägers nach dem gekennzeichneten Streitgegenstand auf die Bewilligung von Alg ab 1. September 1991 gerichtet ist, ist die verbundene Anfechtungs- und Leistungsklage die seinem Anliegen entsprechende Klageart (vgl BSGE 61, 158, 160 = SozR 4100 § 119 Nr 30; BSGE 66, 94, 95 f = SozR 4100 § 119 Nr 36). Die Zulässigkeit der gewählten Klageart ist als unverzichtbare Sachentscheidungsvoraussetzung im Revisionsrechtszug von Amts wegen zu prüfen (BSGE 65, 238 f = SozR 4100 § 72 Nr 11). Da das Vorbringen des Klägers im Widerspruchs- wie im Klageverfahren auf den Zahlungsanspruch gerichtet ist, ist von der sachdienlichen Antragstellung auszugehen; an die Fassung der Anträge ist der Senat nicht gebunden.

2. Die Revision ist begründet, denn dem Urteil des Landessozialgericht (LSG) fehlen die für die Entscheidung über den geltend gemachten Anspruch auf Alg erforderlichen Tatsachenfeststellungen.

2.1 Entscheidungserheblich sind nicht nur die sperrzeitauslösenden Umstände, sondern sämtliche den Anspruch auf Alg begründenden Tatsachen (§ 100 AFG) sowie des hier in Betracht zu ziehenden Ruhenstatbestands (insbesondere § 117 Abs 2 AFG). Das Landessozialgericht (LSG) hat den Sachverhalt allein aus der Sicht des § 119 Abs 1 S 1 Nr 1 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) geprüft und ist weiteren für den Anspruch erheblichen Tatsachen (zB Verfügbarkeit) nicht nachgegangen.

Auch die Ausführungen zu § 119 Abs 1 S 1 Nr 1 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) halten rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das Landessozialgericht (LSG) hat die Vorschrift in der hier maßgebenden Fassung des Gesetzes vom 20. Dezember 1988 (BGBl I 2343) und § 119a Nr 1 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) idF des Gesetzes vom 22. Dezember 1989 (BGBl I 2406) zugrunde gelegt. Danach tritt eine Sperrzeit von zwölf Wochen ua ein, wenn der Arbeitslose das Beschäftigungsverhältnis gelöst und dadurch vorsätzlich oder grob fahrlässig die Arbeitslosigkeit herbeigeführt hat, ohne für sein Verhalten einen wichtigen Grund zu haben. Nach der Rechtsprechung des BSG löst ein Arbeitnehmer das Beschäftigungsverhältnis, wenn er selbst kündigt, was hier nicht geschehen ist, oder einen zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führenden Vertrag schließt (SozR 4100 § 119 Nrn 28 und 33; BSGE 66, 94, 96 = SozR 4100 § 119 Nr 36). Ein solcher Vertrag muß nicht unmittelbar zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen. Auch durch eine Vereinbarung über eine noch auszusprechende Arbeitgeberkündigung (und ihre Folgen) löst der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis. Es ist gerade Sinn einer solchen Vereinbarung, das Ende des Beschäftigungsverhältnisses herbeizuführen. Nichts anderes gilt, wenn nach einer Arbeitgeberkündigung "Abwicklungsverträge" über Abfindungen, Entschädigungen oder ähnliche Leistungen anläßlich des Ausscheidens getroffen werden (aA Hümmerich NZA 1994, 200, 201). Auch durch solche Verträge beteiligt sich ein Arbeitnehmer an der Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses, weil er sich der Möglichkeit begibt, die Rechtswidrigkeit der ausgesprochenen Kündigung geltend zu machen (vgl Hümmerich NZA 1994, 200, 204).

2.2 Das Landessozialgericht (LSG) hat eine Lösung durch einen Aufhebungsvertrag im Anschluß an das - allerdings vornehmlich zu § 117 Abs 2 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) aF ergangene - Urteil des BSG vom 20. April 1977 (7 RAr 81/75 - DBlR § 117 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) Nr 2226a) verneint und maßgeblich darauf abgestellt, daß der Kläger die Kündigung durch den Arbeitgeber lediglich hingenommen habe. Das müsse einem Mitwirken an einer Auflösungsvereinbarung nicht gleichkommen. Das Landessozialgericht (LSG) hat es aber versäumt, den tatsächlichen Ablauf der Ereignisse festzustellen, die zur Lösung des Beschäftigungsverhältnisses geführt haben. Diese Tatsachen sind Grundlage für die Beurteilung möglicherweise vom Kläger abgegebener Erklärungen und seines Verhaltens im Rahmen der Gespräche, die zwischen ihm, dem Betriebsrat und dem Arbeitgeber vor der "Kündigung" und zur Abwicklung des Arbeitsverhältnisses stattgefunden haben. Solche Feststellungen waren nicht schon wegen der vom Landessozialgericht (LSG) angeführten Rechtsprechung des BSG entbehrlich. Die Frage, ob ein Arbeitsloser das Beschäftigungsverhältnis durch Vertrag gelöst hat, ist abhängig von rechtsgeschäftlichen Erklärungen. Deren Feststellung fällt in den Aufgabenbereich der Tatsachengerichte. Die Überprüfung des Revisionsgerichts bezieht sich darauf, ob die Feststellung des Inhalts rechtsgeschäftlicher Willenserklärungen durch das Tatsachengericht anerkannte Auslegungsgrundsätze verletzt (vgl zB BSGE 75, 92, 96 = SozR 3-4100 § 141b Nr 10; BGH NJW 1984, 721 [BGH 26.10.1983 - IVa ZR 80/82]). Das BSG hat danach in dem vom Landessozialgericht (LSG) zitierten Urteil vom 20. April 1977 nicht entschieden, unter welchen Voraussetzungen ein Aufhebungsvertrag anzunehmen ist, sondern lediglich die in jenem Einzelfall vorgenommene Auslegung des rechtserheblichen Verhaltens Beteiligter unbeanstandet gelassen. Ein Schluß auf die im hier zu beurteilenden Fall gegebene Rechtslage ist daher nicht zulässig. Feststellungen über den tatsächlichen Ablauf der Ereignisse, die zur Lösung des Beschäftigungsverhältnisses geführt haben, sind nicht deshalb entbehrlich, weil der Arbeitgeber - abweichend von seiner früheren Praxis - anstelle eines Aufhebungsvertrages die Arbeitgeberkündigung zur Lösung des Beschäftigungsverhältnisses gewählt hat, um den Eintritt einer Sperrzeit auszuschließen. Die mit der Bereitschaft, dem Kläger sofort betriebliches Ruhegeld und außerdem bis zur Vollendung des 60. Lebensjahres weitere finanzielle Vergünstigungen zu erbringen, verbundene Kündigung des Arbeitgebers und das vorausgehende oder nachgehende Verhalten des Klägers kann einen Aufhebungsvertrag verdecken, so daß die für diesen geltenden Vorschriften anzuwenden sind (vgl § 117 Abs 2 BGB).

Daß der Arbeitgeber - wie der Kläger meint - durch Abschluß eines Sozialplans die Kündbarkeit des Klägers hätte herbeiführen können oder das Arbeitsverhältnis durch eine Änderungskündigung hätte beenden können, macht ebenfalls Feststellungen über die Lösung des Beschäftigungsverhältnisses nicht entbehrlich. Feststellungen, die diese rechtlichen Schlüsse rechtfertigen könnten, hat das Landessozialgericht (LSG) nicht getroffen. Im übrigen kommt es für die Frage, ob eine Lösung des Beschäftigungsverhältnisses zur Arbeitslosigkeit geführt hat, allein auf den tatsächlichen Geschehensablauf an (BSG SozR 4100 § 119 Nr 24 mwN). Selbst wenn dem Kläger eine unabwendbare Kündigung drohte, kann dieser Umstand allenfalls einen wichtigen Grund für sein tatsächliches Verhalten geben (BSGE 66, 94, 97 = SozR 4100 § 119 Nr 36). Auch die allgemeinen Erwägungen des Landessozialgericht (LSG) über Umstrukturierungsmaßnahmen und Rationalisierung sind nicht geeignet, den Anwendungsbereich des § 119 Abs 1 S 1 Nr 1 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) einzuschränken.

2.3 Die revisionsrechtliche Prüfung setzt hiernach Tatsachenfeststellungen im vorliegenden Fall voraus. Da das Landessozialgericht (LSG) diese nicht getroffen hat, fehlen dem angefochtenen Urteil die für eine Entscheidung unerläßlichen tatsächlichen Grundlagen. Das Urteil ist daher aufzuheben und die Sache zur weiteren Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Landessozialgericht (LSG) zurückzuverweisen (§ 170 Abs 2 S 2 SGG).

3. Für die erneute Verhandlung und Entscheidung wird aus gegebener Veranlassung auf folgendes hingewiesen:

3.1 Eine rechtsgeschäftliche Erklärung zur Lösung eines Beschäftigungsverhältnisses liegt nicht nur vor, wenn der Kläger diese ausdrücklich abgegeben hat. Der Inhalt des mit dem 7. Februar 1990 datierten Kündigungsschreiben des Arbeitgebers, das die Regelung "weiterer Einzelheiten im Zusammenhang mit der Beendigung (des) Arbeitsverhältnisses" ankündigt, und die Stellungnahme des Klägers vom 14. Oktober 1991, die hervorhebt, in einem Arbeitsgerichtsprozeß seien günstigere Bedingungen als die vom Arbeitgeber gewährten "diversen finanziellen Unterstützungen" nicht zu erreichen gewesen, gibt nach § 103 Sozialgerichtsgesetz (SGG) Anlaß, die Äußerungen und das übrige Verhalten des Klägers von der "mündlichen Darlegung" der Umstände für die Lösung des Beschäftigungsverhältnisses bis zur Regelung der Einzelheiten seiner Abwicklung auf für den Abschluß eines Aufhebungsvertrages schlüssiges Verhalten des Klägers zu untersuchen. Entscheidend ist der auf die angestrebte Rechtsfolge gerichtete wirkliche Wille der Arbeitsvertragsparteien, nicht der Wortlaut oder die äußere Form der von ihnen abgegebenen Erklärungen (§ 133 BGB). Es liegt nahe, daß dieser auf eine einverständliche Lösung des Beschäftigungsverhältnisses gerichtet war. Bei Ausscheiden älterer Arbeitnehmer ist die Interessenlage häufig, wenn nicht gar typischerweise durch den gemeinsamen Willen zur Lösung des Beschäftigungsverhältnisses gekennzeichnet, die mit einer sozialen Absicherung des Arbeitnehmers begleitet wird. Die Annahme einer einverständlichen Lösung liegt um so näher, als im Zuge eines Personalabbaus gerade auf seiten des Arbeitgebers Interesse an der Wahrung des Betriebsfriedens besteht und Kündigungsschutzklagen möglichst vorgebeugt werden soll. Dies gilt insbesondere, wenn - wie hier - eine ordentliche Kündigung des Arbeitgebers tariflich ausgeschlossen ist. Unter diesen Umständen kann sich die Inanspruchnahme finanzieller Zuwendungen als Zustimmung zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses und damit als Lösung des Beschäftigungsverhältnisses durch den Kläger darstellen. Widersprüchlich wäre es, die Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses angeblich nicht zu wollen, wohl aber die für diesen Fall versprochenen finanziellen Vergünstigungen in Anspruch zu nehmen.

Eine Erklärung des Klägers, nur auf Kündigung des Arbeitgebers ausscheiden zu wollen, kann bei tariflichem Kündigungsausschluß als Verwahrung gegen das eigene Verhalten (protestatio facto contraria) unerheblich sein (dazu: Teichmann, Die Gesetzesumgebung, 1962, 47, der für die Feststellung des maßgeblichen Erklärungsinhalts nicht nur die Verständnismöglichkeit des Erklärungsgegners, sondern auch die Belange der Allgemeinheit einbezieht). Wirksamkeit kann eine Kündigung bei tariflichem Kündigungsausschluß allenfalls entfalten, weil der Arbeitnehmer seine tariflichen Rechte nicht wahrzunehmen gewillt ist. Gerade sein Verhalten kann damit mittelbar die Lösung des Beschäftigungsverhältnisses herbeigeführt haben.

Ob dem objektiven Verhalten des Klägers die Eigenschaft einer Willenserklärung zukommt, hat das Landessozialgericht (LSG) von einem entsprechenden Erklärungsbewußtsein des Klägers abhängig gemacht. Diese im zivilrechtlichen Schrifttum höchst umstrittene Ansicht hat auch das BSG in vergleichbarem Zusammenhang vertreten (BSG DBlR § 117 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) Nr 2226a, vgl auch: BAG AP § 626 BGB Nr 64). Ob daran festzuhalten ist, wird zu überprüfen sein, nachdem der BGH eine Willenserklärung auch bei fehlendem Erklärungsbewußtsein annimmt, "wenn sie als solche dem Erklärenden zugerechnet werden kann". Dies setzt - nach Ansicht des BGH - voraus, daß der Erklärende mit der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt hätte erkennen und vermeiden können, daß sein Verhalten vom Geschäftsgegner nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte als Willenserklärung aufgefaßt werden durfte (BGHZ 91, 324, 330 mit Hinweis auf den Diskussionsstand des Schrifttums aaO 327).

3.2 Zutreffend weist das Landessozialgericht (LSG) darauf hin, daß die bloße Hinnahme einer Arbeitgeberkündigung und das Unterlassen einer Kündigungsschutzklage nach der Rechtsprechung des BSG den Eintritt einer Sperrzeit nicht begründet (BSG DBlR § 117 Nr 2226a). Sollten die weiteren Ermittlungen des Landessozialgericht (LSG) einen konstitutiven Aufhebungsvertrag oder eine sonstige Vereinbarung über die Lösung des Beschäftigungsverhältnisses nicht ergeben, stellt sich allerdings die Frage, ob an dieser Rechtsprechung festzuhalten ist oder ob eine Sperrzeit jedenfalls dann eintritt, wenn der Arbeitnehmer eine offensichtlich rechtswidrige Kündigung im Hinblick auf eine zugesagte finanzielle Vergünstigung hinnimmt. Eine solche Rechtsfortbildung iS eines offeneren Lösungsbegriffes ist naheliegend. Indes hält der Senat die Klärung des nach der bisherigen Rechtsprechung entscheidungserheblichen Sachverhalts für vorrangig.

3.3 Schließlich kann Anlaß bestehen, der Frage nachzugehen, ob ein Ruhen des Anspruchs nach § 117 Abs 2 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) eingetreten ist. Das vom Kläger vorgelegte Kündigungsschreiben ist der Staatsanwaltschaft zugeleitet worden, weil das Kündigungsschreiben zurückdatiert sein soll. Ist das der Fall, dürfte das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung der fiktiven Kündigungsfrist von 18 Monaten (§ 117 Abs 2 S 3 AFG) und damit vorzeitig beendet worden sein. Unter diesen Umständen wären die dem Kläger zugesagten finanziellen Vergünstigungen zu kapitalisieren und der Ruhenszeitraum nach § 117 Abs 3 Arbeitsförderungsgesetz (AFG) zu ermitteln (BSG SozR 4100 § 118 Nr 13).