Bundesgerichtshof
Urt. v. 20.09.1996, Az.: V ZR 191/95

I. Das Berufungsgericht hält das Löschungsbegehren nach § 812 BGB für begründet und führt aus: Eine vertragliche Anspruchsgrundlage für den Klageanspruch bestehe zwar nicht, da die Kläger mit Schreiben vom 14. Januar 1993 wirksam von dem Vergleich zurückgetreten seien. Der rechtliche Grund für die Auflassungsvormerkung sei jedoch entfallen, da der Beklagte das ihm mündlich und später im Kaufvorvertrag auch notariell eingeräumte Rückkaufsrecht nicht fristgerecht ausgeübt habe. Dem Beklagten stehe auch weder ein Anspruch auf Zahlung der Wertdifferenz noch ein Schadensersatzanspruch zu.

II. Die Revision hat teilweise Erfolg. Die Verurteilung des Beklagten ist dahin einzuschränken, daß die Löschung nur Zug um Zug gegen Zahlung von 100.000 DM zu bewilligen ist.

1. Die Rügen der Revision zu den Ausführungen des Berufungsgerichts, der Beklagte habe das ihm eingeräumte Rückkaufsrecht nicht (fristgerecht) ausgeübt, können dahinstehen:

Den Klägern steht ein Anspruch auf Löschungsbewilligung nach Ziffer 1 des zwischen den Parteien abgeschlossenen Vergleichs vom 19./27. Februar 1992 zu. Zwar gehen die Parteien und das Berufungsgericht übereinstimmend davon aus, die Kläger seien von diesem Vergleich mit Schreiben vom 14. Januar 1993 wirksam zurückgetreten. Diese Folgerung steht jedoch als rechtliche Bewertung des dem Gericht unterbreiteten Sachverhalts auch ohne Rüge zur Überprüfung durch das Revisionsgericht.

a) Diese ergibt, daß im Februar 1992 die rechtlichen Voraussetzungen für den Rücktritt von der vergleichsweise vereinbarten Regelung nicht vorlagen. Zwar hat der Beklagte trotz mehrfacher Fristsetzung nicht nur nicht rechtzeitig geleistet, sondern im Gegenteil ausdrücklich erklärt, zur Leistung aus dem Vergleich nicht verpflichtet zu sein, da dieser nicht wirksam zustande gekommen sei. Es fehlt jedoch an einer Ablehnungsandrohung, wie sie § 326 Abs. 1 S. 1 BGB vor dem Rücktritt fordert. Denn die Kläger haben weder in den vorhergehenden noch in dem letzten Mahnschreiben vom 30. März 1992 die Fristsetzung zur Erklärung der Leistungsbereitschaft bzw. zur Räumung mit einer Ablehnungsandrohung verbunden, sondern mit der Erklärung, sie würden nach fruchtlosem Verstreichen der Frist von mangelnder Erfüllungsbereitschaft des Beklagten ausgehen. Zugleich haben sie sogar angedroht, daß sie bei nicht fristgerechter Räumung und Herausgabe der Mieträume gemäß Ziffer 2 des Vergleiches Räumungs- und Herausgabeklage erheben würden.

Die Ablehnungsandrohung im Rahmen des § 326 BGB braucht zwar nicht streng dem Wortlaut des Gesetzes zu folgen, sie muß aber klar den Willen des Gläubigers erkennen lassen, daß er nach fruchtlosem Ablauf der Nachfrist die Erfüllung endgültig ablehnen und damit seinen Erfüllungsanspruch unwiderruflich aufgeben werde (BGH, Urt. v. 20. Oktober 1976, VIII ZR 51/75, NJW 1977, 36, 37; Soergel/Wiedemann, BGB, 12. Aufl., § 326 Rdn. 41-43; MünchKomm-BGB/Emmerich, 3. Aufl., § 326 Rdn. 84). Diesen objektiven Erklärungswert hatten die erwähnten Schreiben für den Beklagten schon deswegen nicht, weil sie die Durchsetzung von Erfüllungsansprüchen aus dem Vergleich ankündigten, die bei einer Ablehnungsandrohung im Sinne des § 326 BGB nach fruchtlosem Fristablauf aber gerade untergegangen wären (§ 326 Abs. 1 S. 2, 2. Halbs. BGB).

Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung kann allerdings ausnahmsweise als sinnlose Förmelei entbehrlich sein, wenn der Schuldner die Erfüllung bereits ernsthaft und endgültig verweigert hat. An einen solchen Tatbestand sind jedoch mit Rücksicht auf die weitreichenden Folgen strenge Anforderungen zu stellen. Solange die Möglichkeit besteht, daß der Schuldner noch umgestimmt werden kann, muß ein solcher Versuch unternommen werden (vgl. schon RGZ 102, 262, 266/67; BGH, Urt. v. 28. Juni 1957, VIII ZR 26O/56, WM 1957, 1342, 1344; Soergel/Wiedemann aaO., Rdn. 66). Für ein Absehen von dem gesetzlichen Erfordernis der Ablehnungsandrohung ist deshalb kein Raum, solange der Gläubiger - wie hier - ankündigt, nach fruchtlosem Fristablauf einen Teil der Leistung einzuklagen, und auf diese Weise sein fortdauerndes Erfüllungsinteresse zu erkennen gibt. Unter solchen Umständen behält das gesetzliche Erfordernis der Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung vielmehr seine Funktion, klare Verhältnisse zu schaffen und dem Schuldner in aller Deutlichkeit die Möglichkeit abzuschneiden, sich nachträglich doch noch auf den Boden des Vertrages zu stellen. Dies gilt auch - und erst recht -, wenn der Gläubiger, wie hier die Kläger, entsprechend seiner Ankündigung tatsächlich einen Teil der Leistung einklagt. Denn dann ist nicht auszuschließen, daß sich der Schuldner später unter dem Eindruck einer rechtskräftigen Verurteilung doch noch bereit findet, die noch geschuldete Leistung zu erbringen.

b) Angesichts des auf Erfüllung des Vergleichs gerichteten Klagebegehrens liegt hiernach ein wirksamer Rücktritt auch weder in der Klageerhebung noch in dem weiteren prozessualen Verhalten der Kläger. Im übrigen könnte das Klagebegehren sinngemäß allenfalls als Erklärung eines Teilrücktritts gedeutet werden. Zwar haben die Kläger in der Klageschrift auf den im Schreiben vom 14. Januar 1993 uneingeschränkt erklärten Rücktritt vom Vergleich verwiesen und die Bewilligung der Löschung nach § 812 BGB gefordert; sie haben aber nicht zum Ausdruck gebracht, daß sie auf die Rechte aus dem rechtskräftigen Titel verzichten wollten. Nach ihrem Klagevorbringen haben sie im Gegenteil aus dem Räumungstitel vollstreckt, so daß ihre Erklärung höchstens den noch offenstehenden Teil der Leistung, die Bewilligung der Löschung, betreffen konnte. Ein solcher Teilrücktritt widerspräche aber dem Sinn und Zweck des Vergleich, denn dieser sollte gerade alle Streitpunkte bereinigen. Zur Beilegung des gesamten Streits wurden gegen Zahlung von 100.000 DM zwei wirtschaftlich zusammengehörende Leistungspflichten, nämlich die Räumung des Grundstücks und die Erteilung der Löschungsbewilligung, festgelegt. Deshalb dürfen die Kläger nicht wegen der noch ausstehenden Teilleistung (Löschungsbewilligung) zurücktreten, diese gestützt auf § 812 BGB einklagen und bezüglich der bereits rechtskräftig ausgeurteilten weiter vollstrecken und überdies gar die ihrerseits übernommene Pflicht zur Gegenleistung leugnen. Dies kann der Senat selbst beurteilen, weil das Berufungsgericht die Auslegung des Vergleichs unterlassen hat und weitere Feststellungen nicht in Betracht kommen (BGHZ 65, 107, 112) [BGH 25.09.1975 - VII ZR 179/73].

2. Ist der Anspruch der Kläger nach dem abgeschlossenen Vergleich begründet, kann der Beklagte seinerseits die in dem Vergleich versprochene Gegenleistung fordern; dies ist die dort zugesagte Zahlung von 100.000 DM. Andererseits kann der Beklagte dem Anspruch der Kläger aber auch keine weiteren Ansprüche als die im Vergleich vereinbarten entgegensetzen. Denn mit ihm haben die Parteien ersichtlich eine abschließende Regelung der mit dem Grundstückskauf bzw. -rückkauf zusammenhängenden Fragen gewollt. Etwas anderes ist auch nicht vorgetragen.

Da der Beklagte sich hilfsweise auf Gegenansprüche berufen hat, ist seine Verurteilung nur aufrechtzuerhalten mit der Maßgabe, daß er die Löschungserklärung nur Zug um Zug gegen Zahlung der versprochenen Gegenleistung abzugeben hat.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 95 ZPO; der Senat hat sich dabei am Maß des jeweiligen Obsiegens bzw. Unterliegens orientiert, der auch für eine Zug-um-Zug-Leistung anwendbar ist (Stein/Jonas, ZPO, 20. Aufl., § 92 ZPO Rdn. 1 und Fn. 6).