I.

Das Berufungsgericht würdigt die Vereinbarung vom 27. November 1970 als einen Mietvertrag und führt aus, dieser Vertrag sei vom Kläger nicht wirksam nach § 123 BGB angefochten. Es sei nicht nachgewiesen, daß der Kläger durch arglistige Täuschung zum Vertragsschluß bewogen worden sei.

Hiergegen hat die Revision keine Einwendungen erhoben. Rechtsfehler sind insoweit nicht ersichtlich.

II.

Das Berufungsgericht nimmt an, daß der Kläger bis 31. August 1970 Mietzins, für die Zeit danach eine Entschädigung in Höhe des vereinbarten Mietzinses gemäß § 557 BGB schuldet. Es ist der Meinung, das Entstehen eines Zahlungsanspruchs nach § 557 BGB sei nicht durch ein etwaiges Zurückbehaltungsrecht ausgeschlossen worden, das der Kläger wegen des zuerkannten Auskunftsanspruchs und der zur Aufrechnung gestellten Gegenansprüche (s. unten Nr. III.) für begründet halte.

Die Revision hält das für rechtsirrig. Ihr kann aber nicht beigetreten werden.

1.

Das Berufungsgericht läßt offen, ob ein Zurückbehaltungsrecht überhaupt geeignet sein könnte, den Anspruch aus § 557 BGB auszuschließen. Hier jedenfalls, so meint es, wo der Kläger die Abfüllanlage nach Vertragsende nicht nur nicht herausgegeben, sondern sie gegen den Willen der Beklagten zu 4 wie bisher weiter benutzt habe, liege trotz des Zurückbehaltungsrechts eine Vorenthaltung der Mietsache vor, die Ansprüche aus § 557 BGB rechtfertige.

2.

Dem ist zuzustimmen.

a)

Das Zurückbehaltungsrecht erlaubt dem Mieter, nach Beendigung des Vertrages bis zur Befriedigung seines gegen den Vermieter gerichteten Anspruchs die Erfüllung der Rückgabepflicht aus § 556 Abs. 1 BGB zu verweigern. Es wäre aber eine starke, wenn nicht völlige Entwertung des dem Fahrnismieter im Gegensatz zum Mieter von Grundstücken oder Räumen vom Gesetz ausdrücklich gewährten Zurückbehaltungsrechts (§§ 556 Abs. 2, 580 BGB), wenn der Mieter während der Dauer der Ausübung seines Zurückbehaltungsrechts eine Entschädigung in Höhe des Mietzinses nach § 557 BGB zahlen müsste. Es kann dahingestellt bleiben, ob, wie der Bundesgerichtshof gelegentlich angenommen hat, das Zurückbehaltungsrecht an einer Sache ein Recht zum Besitz gibt (BGH Urteile vom 1. Juli 1966 - V ZR 167/65 = WM 1966, 1086, 1088 vom 2. Oktober 1970 - V ZR 165/68 = WM 1970, 1366, 1367 und vom 17. März 1975 - VIII ZR 245/73 = WM 1975, 415) und ob deshalb der Mieter, der von seinem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch macht, die Mietsache - möglicherweise - dem Vermieter nicht "vorenthält" i.S. von § 557 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Lösung des Widerstreits zwischen Zurückbehaltungsrecht einerseits und Entschädigungsanspruch nach § 557 BGB andererseits gebietet zur Wahrung eines gerechten Interessenausgleichs der Beteiligten, den Entschädigungsanspruch jedenfalls dann und solange zurücktreten zu lassen, wie der Mieter sich darauf beschränkt, die Mietsache nach § 273 BGB zurückzuhalten. Er schuldet in diesem Falle keine Entschädigung nach § 557 BGB. Dem Vermieter wird damit nichts Unbilliges zugemutet. Er hat es in der Hand, durch das Erbringen der von ihm geschuldeten Leistung das Zurückbehaltungsrecht beseitigen, seinen Herausgabeanspruch durchsetzen und bis zu dessen Befriedigung Entschädigung nach § 557 BGB verlangen zu können.

b)

Andererseits besteht aber kein Anlaß, dem Vermieter einen Entschädigungsanspruch auch für den Fall zu versagen, daß der zurückbehaltungsberechtigte Mieter die Sache nicht nur behält, sondern sie wie bisher als Mieter weiter gebraucht; denn damit überschreitet er nicht nur sein Zurückbehaltungsrecht, sondern er genießt die Gebrauchsvorteile, die abzugelten - ohne die Vorschriften über unerlaubte Handlungen oder ungerechtfertigte Bereicherung heranziehen zu müssen - Sinn und Zweck des § 557 BGB ist (vgl. Senatsurteil BGHZ 44, 241, 242).

3.

Da der Kläger unstreitig die Abfüllanlage auch nach der Beendigung des Vertrages vom 27. November 1970 weiterbenutzt hat, stehen der Beklagten zu 4 Ansprüche aus § 557 BGB zu.

III.

Auch die vom Kläger geltend gemachte Aufrechnung greift, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt, nicht durch.

1.

Einen Anspruch auf Bezahlung weiterer Getränkelieferungen in Höhe von 5.138,70 DM habe der Kläger - so das Berufungsgericht - erstmals in seinem vor der letzten mündlichen Verhandlung eingereichten Schriftsatz erhoben. Dieses Vorbringen, dessen Zulassung die Beklagten widersprochen hätten, könne nach § 529 Abs. 5 ZPO nicht berücksichtigt werden. Der Anspruch sei streitig. Seine Prüfung führe zur Verzögerung des Rechtsstreits. Die Zulassung sei deswegen nicht sachdienlich.

Gegen diese aus Rechtsgründen nicht zu beanstandenden Ausführungen erhebt die Revision keine Einwendungen.

2.

Einen Anspruch auf ein Auseinandersetzungsguthaben aus den zwischen den Parteien aufgrund des Gesellschaftsvertrages vom 18. Februar 1970 entstandenen Rechtsbeziehungen hält das Berufungsgericht nicht für schlüssig dargetan.

a)

Es nimmt an, daß die Parteien nicht, wie der Kläger vorträgt, einen Kaufvertrag über seinen Betrieb schließen, sondern ein Gesellschaftsverhältnis begründen wollten. Da sie dieses in der Zeit vom Februar 1970 bis November 1970 ungeachtet der Unwirksamkeit des Vertrages vom 18. Februar 1970 auch tatsächlich in Vollzug gesetzt hätten, seien die Rechtsbeziehungen der Beteiligten wie eine wirksame Gesellschaft zu behandeln mit der Folge, daß eine Auseinandersetzung nach gesellschaftsrechtlichen Vorschriften stattzufinden habe. Dabei sei eine Auseinandersetzungsrechnung aufzumachen, in die alle Aktiv- und Passivposten einzustellen seien. Anspruchsberechtigt sei nur derjenige, zu dessen Gunsten sich ein Guthaben ergebe. Der Ausnahmefall, daß die Verhältnisse einfach lägen und sich deshalb ein Guthaben für die eine oder andere Seite ohne besonderes Abrechnungsverfahren ermitteln lasse, liege nicht vor. Ebensowenig könne davon die Rede sein, daß durch die Zulassung der Aufrechnung eine weitere gesellschaftsrechtliche Auseinandersetzung der Beteiligten vermieden werde.

b)

Diese Ausführungen stellt die Revision zur Nachprüfung. Rechtsfehler sind indessen nicht ersichtlich. Insbesondere sind die Rechtsprechungsgrundsätze über die Behandlung der sogenannten fehlerhaften Gesellschaft vom Oberlandesgericht nicht verkannt und richtig angewendet worden. Der Kläger ist bislang selbst nicht in der Lage, die Höhe seines Auseinandersetzungsguthabens zu beziffern. Die Beklagte zu 4 bestreitet, daß ihm im Wege der Auseinandersetzung überhaupt noch etwas zustehe. Der Fall ist also keineswegs so einfach gelagert, daß ein Auseinandersetzungsguthaben des Klägers schon feststünde oder daß eine weitere Auseinandersetzung der faktischen Gesellschaft überflüssig wäre, wenn im Wege der Aufrechnung über den angeblichen Zahlungsanspruch des Klägers entschieden würde.

IV.

Da der Widerklage demnach mit Recht stattgegeben worden ist, mußte die Revision des Klägers mit der Kostenfolge aus § 97 ZPO als unbegründet zurückgewiesen werden.