Der Angeklagte ist wegen Kindesmißhandlung nach § 223 b Abs. 1 StGB in Tateinheit mit gefährlicher Körperverletzung zu zwei Jahren Gefängnis verurteilt worden. Die Einziehung eines Pantoffels und eines Kochlöffels ist angeordnet worden.

Das Schwurgericht stellt fest, der Angeklagte habe am 1. Januar 1954 seinen noch nicht ganz dreijährigen Sohn Holger zweimal heftig mißhandelt. An zwei Darmrissen, die durch den zweiten Vorfall verursacht worden seien, sei das Kind in der Nacht zum 2. Januar 1954 verstorben. Der Angeklagte habe diese Wirkung seiner Ausschreitungen jedoch nicht voraussehen können.

Der Angeklagte und zu seinen Ungunsten die Staatsanwaltschaft haben Revision eingelegt. Sie beanstanden das Verfahren und rügen Verletzung des sachlichen Rechts. Beide Rechtsmittel haben Erfolg.

I.

Die Verfahrensbeschwerden dringen allerdings nicht durch.

1.)

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung der §§ 244, 245, 261 und 267 StPO, bezeichnet aber nicht die Tatsachen, aus denen sich die Verstöße ergeben sollen. Die Rüge ist daher unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).

2.)

Die Verfahrensbeschwerde der Staatsanwaltschaft stutzt sich auf folgende Vorgange:

Der am ... geborene Sohn Uwe des Angeklagten hatte vor der weiblichen Kriminalpolizei erklärt, sein Vater habe Holger mit den Füßen in den Leib getreten. In der Hauptverhandlung beschloß das Schwurgericht auf Antrag der Staatsanwaltschaft, Uwe als Zeugen zu hören, machte aber die Vernehmung davon abhängig, daß die Mutter sich mit einer Aussage des Kindes einverstanden erklärte. Der Staatsanwalt beantragte, einen Pfleger zu bestellen, der darüber entscheiden solle, ob Uwe aussage oder das Zeugnis verweigere. Diesen Antrag wies das Schwurgericht zurück. Die Mutter erklärte nach Belehrung, Uwe solle nicht vernommen werden. Das Schwurgericht nahm aus diesem Grunde davon Abstand, ihn zu hören.

Die Revision rügt Verletzung des § 52 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 StPO. Sie stimmt dem Schwurgericht darin zu, daß der noch nicht ganz fünf jährige Uwe I. wegen seiner mangelnden Reife nicht selbst darüber habe entscheiden können, ob er aussagen oder das Zeugnis verweigern wollte. Sie ist ferner mit dem Schwurgericht der Ansicht, daß ein anderer diese Entscheidung für das Kind habe treffen müssen. Sie meint aber, dies sei nicht Aufgabe der Mutter, der Ehefrau des Angeklagten, sondern eines Pflegers gewesen, der zu diesem Zweck für Uwe hätte bestellt werden müssen.

a)

Eine Vertretung des Kindes kam jedoch entgegen der Auffassung des Schwurgerichts und der Revision nicht in Betracht.

Es fehlt zunächst an einer Rechtsgrundlage, nach der die Erklärung eines gesetzlichen Vertreters darüber, ob das Zeugnisverweigerungsrecht des Kindes ausgeübt wird, rechtlich bedeutsam wäre. Nur dem gesetzlichen Vertreter eines Beschuldigten gibt das Gesetz im Strafverfahren bestimmte Rechte (vgl z.B. §§ 137 Abs. 2, 149 Abs. 2, 298 Abs. 1, 409 Abs. 2, 3 StPO, § 67 JGG). Von einer Vertretung bei Prozeßhandlungen eines Zeugen ist nirgends die Rede.

Sie widerspricht auch dem Wesen des Zeugnisverweigerungsrechts.

Die Vorschrift des § 52 StPO will dem nahen Angehörigen des Beschuldigten die Gewissensnot ersparen, die für ihn entstehen könnte, wäre er gezwungen auszusagen. Ihn könnte die Wahrheitspflicht, die jeder Zeuge hat, in unerträglicher Weise belasten. Sein enges Verhältnis zum Beschuldigten könnte ihn zu falschen Angaben verleiten. Dadurch würde er nicht nur sich selbst in Gefahr bringen, sondern auch der Rechtspflege schaden können. Aus diesen Gründen wird ihm erlaubt, sein Zeugnis zu verweigern.

Es geht nicht an, bei einem kleineren Kinde die Entschließung darüber, ob es sich im Strafverfahren gegen seinen Vater vernehmen lassen soll, der Mutter oder einem Pfleger zu überlassen. Keiner von beiden könnte diese Entscheidung aus der inneren Lage heraus treffen, in der gerade dieser kindliche Zeuge steht.

Die Mutter wäre in Gefahr, sich von ihren eigenen Beweggründen, der Rücksicht auf den Bestand ihrer Ehe und ähnlichen Verlegungen leiten zu lassen.

Ein Pfleger könnte sich nur nach den sachlichen Gesichtspunkten richten, die ihm maßgebend erscheinen, und wäre nicht in der Lage, so zu entscheiden, wie es dieses Kind verständigerweise täte, wenn es schon die erforderliche Einsicht hätte. Das kann niemand wissen oder vorausempfinden. Bei dieser Entscheidung kann überhaupt kein Mensch den anderen vertreten; denn sie ist höchstpersönlicher Art. Auf der einen Seite können verwandtschaftliche Rücksichten und ähnliches sprechen, auf der anderen kann z.B. ein Gefühl stehen, aus religiösen oder sittlichen Gründen der Wahrheitsfindung zum allgemeinen Wohle dienen zu sollen. Aber selbst wenn im Zeugen nur einfachere Gedanken und Gefühle miteinander ringen, haben sie ihren Grund in seiner ganz persönlichen Lage und den ihm eigentümlichen Anschauungen. Auch dann kann nur er selbst die Wahl treffen. Auf keinen Fall kann sie für ein Kind, das von allen diesen Dingen noch nichts weiß, von einem anderen vorgenommen werden.

Auch das Reichsgericht (RGSt 12, 403 [404]) hat ausgesprochen, der gesetzliche Vertreter sei zu der Belehrung eines kindlichen Zeugen über das Zeugnisverweigerungsrecht nicht heranzuziehen; denn eine Vertretung des Kindes bei einer Willenserklärung stehe hier nicht in Frage. Das Schrifttum ist - soweit ersichtlich, ohne jede Ausnahme - derselben Auffassung.

b)

Der Einwand der Revision, es hätte ein Pfleger bestellt werden müssen, ist daher unbegründet. Die nur auf ihn gestützte Verfahrensbeschwerde bleibt erfolglos.

Die Revision macht nicht geltend, das Schwurgericht hätte Uwe I. vernehmen müssen, wenn er nach Belehrung das Zeugnis nicht verweigerte. Hierüber hat der Senat daher nicht zu entscheiden. Das Reichsgericht (RGSt 4, 398) hielt die Vernehmung eines kindlichen Zeugen auch dann für zulässig, wenn dieser die Belehrung über sein Zeugnisverweigerungsrecht noch nicht verstehen konnte (ebenso Löwe-Rosenberg StPO 20. Aufl. § 52 Anm 7 b; Eberhard Schmidt Lehrkomm StPO Teil II § 52 Erl 16; wohl auch KMR einfl. nach in d. 4 Aufl. Anm. 2 z § 52 StPO§ 52 Anm 3 a und Schwarz StPO § 52 Anm. 4 A a; anderer Ansicht Geyer ZStW 2, 320-324; von Kries, Lehrbuch des deutschen Strafprozesses 1892, S 358). Der Senat läßt diese Frage offen. Er könnte dem Schwurgericht ohnehin nicht mehr als einen Hinweis geben. Dieser wäre unverbindlich; denn der Tatrichter muß sich in seinem neuen Urteil nur an die rechtliche Beurteilung halten, die der Aufhebung des früheren Urteils zugrunde liegt (StPO § 358 Abs. 1).

II.

Den Sachbeschwerden beider Rechtsmittel hält das Urteil nicht stand.

Was die Revisionen im einzelnen gegen das Urteil vorbringen, ist zwar zum größten Seil unbegründet. Die allgemeine rechtliche Nachprüfung, zu der die Sachrügen nötigen, ergibt jedoch durchgreifende Bedenken.

1.)

Das Schwurgericht legt der rechtlichen Beurteilung die Darstellung des Angeklagten zugrunde, er habe mit einem schweren Pantoffel in der Richtung auf seinen Sohn Holger geworfen und den Jungen in den Leib getroffen. Es ist jedoch, wie seine Beweiswürdigung ergibt, gar nicht überzeugt, daß der Angeklagte das Kind gerade auf diese Weise mißhandelt und dadurch die schweren inneren Verletzungen herbeigeführt habe.

Der Sachverständige hat es nach dem Urteil als sehr wenig wahrscheinlich bezeichnet, daß ein Wurf mit dem schweren Pantoffel, selbst wenn er sehr kräftig gewesen sein sollte, die Darmrisse verursacht habe; wahrscheinlicher seien heftigere Einwirkungen, z.B. Fußtritte (UA S 12). Die Möglichkeit, daß ein kräftiger Wurf mit dem Pantoffel die Ursache der Darmzerreißungen gewesen sei, scheide jedoch nicht völlig aus (UA S 14).

Das Schwurgericht kommt daher zu dem Ergebnis, entweder habe der Angeklagte den Pantoffel sehr viel kräftiger geschleudert, als er zugebe, oder er habe "in anderer, infolge seines Bestreitens im einzelnen nicht feststellbarer heftiger Weise auf den Leib des Kindes eingewirkt". Bei der weiteren Beurteilung sei daher zugunsten des Angeklagten davon auszugehen, daß der Tod des Kindes durch einen besonders kräftigen Wurf mit dem Pantoffel hervorgerufen worden sei (UA S 14).

a)

Das Schwurgericht trifft seine Feststellungen also wahlweise. In dem Abschnitt II der Urteilsgründe, der die Darstellung des Sachverhaltes enthält, kommt dies nicht zum Ausdruck. Dort werden neben den Schlägen mit dem hölzernen Kochlöffel und dem Wurf mit dem Pantoffel keine anderen schweren Mißhandlungen als möglich erwähnt. Dies rechtfertigt die Annahme, daß das Schwurgericht sich der Wahldeutigkeit seiner Feststellungen über den Gebrauch des Pantoffels nicht bewußt geworden ist.

Zu wahldeutigen Feststellungen darf das Gericht erst dann seine Zuflucht nehmen, wenn es alle Möglichkeiten einer eindeutigen Klärung erschöpft hat. Hätte das Schwurgericht dies erkannt, so wäre es vielleicht zu einem anderen Ergebnis gekommen. Es prüft aber mindestens nicht ausdrücklich, ob sich aus bestimmten Umständen die richterliche Überzeugung gewinnen läßt, der Angeklagte habe nicht mit dem Pantoffel nach dem Kinde geworfen, sondern habe es mit dem Fuß getreten oder ihm mit der Faust in den Leib gestoßen. In diese Richtung deuteten die Schwere der inneren Verletzungen in Verbindung mit dem Sachverständigengutachten, die im Urteil geschilderte Wesensart des Angeklagten und sein sonstiges Verhalten, insbesondere die Maßlosigkeit schon seines ersten Vorgehens gegen das Kind.

Daß das Schwurgericht wahldeutige Feststellungen getroffen hat, ohne sich dessen bewußt zu werden und ohne erkennbar alle Möglichkeiten einer eindeutigen Klärung zu erschöpfen, ist ein rechtlicher Fehler, auf dem das Urteil beruht, mindestens beruhen kann. Es ist daher auf die Revision der Staatsanwaltschaft zu Ungunsten des Angeklagten aufzuheben.

b)

Andererseits ist auch der Angeklagte durch die Unbestimmtheit der Feststellungen beschwert.

Das Schwurgericht nimmt in Tateinheit mit roher Kindesmißhandlung (§ 223 b Abs. 1 StGB) gefährliche Körperverletzung nach § 223 a StGB an. Es bezeichnet den schweren Pantoffel als ein gefährliches Werkzeug. Dabei übersieht es, daß es selbst nicht gewiß ist, ob der Angeklagte ihn wirklich gebraucht hat.

Auch die mögliche andere Art der Mißhandlung könnte zwar eine "das Leben gefährdende Behandlung" und aus diesem Grunde eine gefährliche Körperverletzung nach § 223 a StGB sein. Dann wäre aber die Feststellung erforderlich, der Angeklagte sei sich dessen bewußt gewesen.

Sie fehlt und kann auch dem Zusammenhange des Urteils nicht entnommen werden. Dies gilt um so mehr, als das Schwurgericht im Ergebnis "zugunsten des Angeklagten" nur von einem Wurf mit dem Pantoffel ausgeht und die Möglichkeit einer andersartigen Mißhandlung nicht mehr in Betracht zieht, obwohl es sie ersichtlich nicht ausschließen kann.

2.)

Das Schwurgericht folgert die Stärke der Mißhandlungen und damit die Roheit im Sinne des § 223 b Abs. 1 StGB aus den schweren inneren Verletzungen des Kindes. Seine Feststellung, diese seien vom Angeklagten herbeigeführt worden, beruht jedoch zum Teil auf rechtlich nicht einwandfreien Überlegungen. Es führt aus: "Die Möglichkeit, daß das Kind im späteren Verlauf des Tages noch eine andere schwere Verletzung des Bauches erlitten hat, die in der Lage war, Darmzerreißungen hervorzurufen, scheidet schon deshalb aus, weil es nach allgemeiner Lebenserfahrung als völlig unwahrscheinlich angesehen werden muß, daß ein Kind an einem Tage zwei derartig schwere Verletzungen erlitten hat".

a)

Wie die Revision des Angeklagten mit Recht geltend macht, darf eine Möglichkeit nicht "schon deshalb" unberücksichtigt bleiben, weil sie "völlig unwahrscheinlich" ist. Die Unwahrscheinlichkeit müßte vielmehr so groß sein, daß sie für die richterliche Beurteilung der Unmöglichkeit gleichkommt. Sollte das Schwurgericht dies meinen, so wäre ihm entgegenzuhalten, daß kein allgemeingültiger Erfahrungssatz besteht, nach dem ein Kind unmöglich "an einem Tage zwei derartig schwere Verletzungen" erleidet. Vor allem brauchte die erste Verletzung (durch den Angeklagten) gar nicht "derartig schwer" gewesen zu sein, wenn die Darmrisse durch eine spätere zweite Gewalteinwirkung entstanden wären. Es liegt also obendrein ein Kreisschluß vor; denn das Schwurgericht setzt bei seiner Beweisführung das schon voraus, was es erst beweisen will; daß Holger bereits von der Hand des Angeklagten eine schwere Verletzung des Bauches davongetragen hatte.

b)

Das Schwurgericht zieht ferner nicht erkennbar einen wesentlichen Umstand in Betracht, der sich aus dem Urteil ergibt. Es stellt nämlich an anderer Stelle auf Grund der Einlassung des Angeklagten fest, Holger habe bei seiner Heimkehr am Nachmittag am Munde geblutet (UA S 8). Mindestens sieht es als nicht widerlegt an, daß der Junge zu dieser Zeit frische Verletzungen an der Stirn und an der Oberlippe hatte (UA S 10).

3.)

Die innere Tatseite beurteilt das Schwurgericht ebenfalls nicht rechtlich einwandfrei.

a)

Ein "rohes Mißhandeln" im Sinne des § 223 b Abs. 1 StGB wird allerdings nicht, wie die Revision meint, dadurch ausgeschlossen, daß der Angeklagte einen Teil der Mißhandlungen nur mit bedingtem Vorsatz ausführte. Roheit der Gesinnung ist mit der Willensrichtung des bedingten Vorsatzes vereinbar (vgl Maurach Lehrb Besond Teil S 77).

b)

Aber andere rechtliche Bedenken greifen durch.

Der Täter mißhandelt einen anderen roh, wenn er aus einer gefühllosen, fremde Leiden mißachtenden inneren Einstellung heraus handelt. Diese braucht keine dauernde Eigenschaft zu sein. Auf eine solche unbarmherzige innere Haltung bei der Tat wird in der Regel aus der äußeren Schwere der Ausschreitungen zu schließen sein. Anders kann - nicht muß - es jedoch sein, wenn der Täter von einer großen Erregung, beherrscht wird. Dann ist zu prüfen, ob diese ihn etwa an der Wahrnehmung hinderte, daß sein Opfer unter Mißhandlungen schwer zu leiden hatte. Dies könnte dann ein Grund sein, in der Tat nicht den Ausdruck einer Einstellung zu sehen, die sich über fremde Schmerzen ohne Mitleid hinwegsetzt (vgl BGHSt 3, 105 [109]).

Das Schwurgericht meint, die erste Erregung des Angeklagten über die Unart Holgers sei abgeklungen gewesen, als er begonnen habe, den Jungen mit dem Holzlöffel zu schlagen. Es führt weiter aus: "Wie jeder verständige Mensch, so sagte sich nach der Überzeugung des Gerichts auch der Angeklagte jetzt, spätestens mit dem ersten Schlag und dem einsetzenden Geschrei des Kindes, daß sein durch das Vergehen des Kindes nicht gerechtfertigtes Vorhaben dem Kinde starke Schmerzen verursachte. Wenn er trotzdem weiterschlug und schließlich dem verschüchtert an der Tür stehenden Kind einen Pantoffel in den Leib warf, so zeigt dies, daß er ohne Gefühl für das Leiden des Kindes handelte" (UA S 17).

Hierbei übersieht das Schwurgericht zweierlei.

Es prüft erstens nicht, ob der Angeklagte "wie jeder verständige Mensch" zu beurteilen ist. Zur Frage seiner Zurechnungsfähigkeit nach § 51 StGB führt das Urteil nämlich aus, der Angeklagte liege "intelligenzmäßig an der unteren Grenze", sei aber keineswegs schwachsinnig. Er sei "sehr labil und affektiv stimmbar, so daß in kritischer Situation seine Einsichtsfähigkeit zwar erschwert" sei, jedoch nicht so erheblich, daß die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 oder 2 vorlägen.

Zweitens setzt sich das Schwurgericht mit seiner Annahme, der Angeklagte habe nicht mehr in Erregung gehandelt, in einen Widerspruch zu einer früheren Feststellung. In der Schilderung des Sachverhaltes wird nämlich gesagt, den Angeklagten habe, als er Holger unschlüssig an der Tür habe stehen sehen, "wieder die Wut" überfallen, ehe er den Jungen dann abermals mißhandelte (UA S 7).

In beiden Richtungen wird das Schwurgericht den Sachverhalt erneut darauf prüfen müssen, ob er die Annahme rechtfertigt, der Angeklagte sei "roh" vorgegangen.

Dabei kann es sich als erforderlich erweisen, auch das sonstige Verhalten des Angeklagten gegenüber seiner Familie und anderen zu erörtern, um aus seiner Wesensart Schlüsse auf die innere Einstellung zu ziehen, der die Tat entsprang. Aber selbst bei einem minderbegabten Menschen, der "in kritischer Lage" leichter als andere die Selbstbeherrschung verliert, können besonders schwere Ausschreitungen, die er aus nichtigem Anlaß in großer Erregung begeht, unter Umständen die Annahme einer gefühllosen, fremde Leiden mißachtenden Einstellung begründen. Dies kann dann der Fall sein, wenn er trotz seiner Aufregung erkannte, daß er seinem Opfer besonders große Schmerzen bereitete. Es ist nicht schlechthin ausgeschlossen, daß ein gewaltsamer Mensch in seiner Wut "roh" im Sinne des § 223 b Abs. 1 StGB handelt.

4.)

Da das Urteil also auf beide Rechtsmittel mit den Feststellungen aufzuheben ist, braucht der Senat nicht auf die rechtlichen Angriffe einzugehen, die die Revision des Angeklagten besonders gegen die Einziehung des Kochlöffels und des Pantoffels führt. Sollte das Schwurgericht in diesem Punkte wieder zu der gleichen Entscheidung kommen, so wird es sich darüber aussprechen müssen, wie die Eigentumsverhältnisse besonders an dem Kochlöffel liegen, und ob der Angeklagte einen Pantoffel - und zwar, gerade den als Beweismittel sichergestellten - zu der Tat gebraucht hat. Es wird ferner, da es sich um Haushaltszubehör und eine Sache des persönlichen Gebrauchs handelt, erkennen lassen müssen, daß es sich bewußt war, eine Entscheidung seines eigenen Ermessens zu treffen, und nicht etwa irrig angenommen hat, die Anordnung ergebe sich ohne weiteres zwingend aus § 40 StGB.

Der Oberbundesanwalt hat beantragt, das Urteil auf beide Revisionen insoweit aufzuheben, als es die Einziehung anordnet, die Sache in diesem Umfange zurückzuverweisen und die weitergehenden Revisionen zu verwerfen.