Bundesgerichtshof
Beschl. v. 23.10.1968, Az.: VIII ZB 38/68

Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von 3.636,75 DM nebst Zinsen Zug um Zug gegen Herausgabe eines Personenkraftwagens verurteilt und im übrigen die Klage abgewiesen. Das Urteil ist dem Kläger von Anwalt zu Anwalt am 1. April 1968 zugestellt worden. Der Beklagte legte durch seinen Prozeßbevollmächtigten am 13. Mai 1968 Berufung ein mit dem Antrage, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist zu gewähren. Das Oberlandesgericht hat die Berufung unter Zurückweisung des Wiedereinsetzungsgesuchs als unzulässig verworfen. Dagegen richtet sich die rechtzeitig beim Oberlandesgericht eingelegte sofortige Beschwerde, deren Zurückweisung der Kläger beantragt.

Zur Begründung des Gesuchs um Wiedereinsetzung hatte der Beklagte durch seinen Prozeßbevollmächtigten, Rechtsanwalt W., unter Vorlage der verkürzten Ausfertigung des Urteils mit Zustellungsnachweis vom 1. April 1968 und mehrerer eidesstattlicher Versicherungen ausgeführt:

Der Prozeßbevollmächtigte erster Instanz, Rechtsanwalt Dr. H., habe mit Schreiben vom 29. April 1968 Auftrag zur Einlegung der Berufung erteilt. Dieses Schreiben sei zugleich mit einem Schreiben des Rechtsanwalts Dr. H. vom 27. März 1968 am 30. April 1968 eingegangen, ohne daß dem Auftrag zur Einlegung der Berufung eine Urteilsausfertigung und die Handakten beigelegen haben. Deshalb habe Rechtsanwalt W. seine Büroangestellte B. am Morgen des 30. April 1968 beauftragt, sofort fernmündlich Rückfrage zu halten und sich die Daten für die Berufungsschrift durchgeben zu lassen, damit die Berufungsfrist gewahrt werde. Fräulein B. habe bei ihrem Anruf kurz nach 8.00 Uhr morgens den Bescheid erhalten, sie möge gegen 8.45 Uhr erneut anrufen, dann könne ihr jemand Auskunft erteilen. Dieser Anruf sei durch Vergeßlichkeit des Fräulein B. unter blieben. Im Büro des Rechtsanwalts Dr. H. sei nach Eingang des Bestätigungsschreibens des Rechtsanwalts Wigge vom 30. April 1968 festgestellt worden, daß die erstinstanzlichen Unterlagen versehentlich nicht mit dem Auftrag zur Einlegung der Berufung übersandt worden waren. Die Unterlagen seien deshalb nachgereicht worden und am Samstag, dem 4. Mai 1968, bei Rechtsanwalt W. eingegangen, also nach Ablauf der Berufungsfrist.

In der dem Wiedereinsetzungsgesuch beigefügten eidesstattlichen Versicherung der Angestellten des Rechtsanwalts Dr. H., Anke S., vom 9. Mai 1968 wurde versichert, der Beklagte sei am 29. April 1968 im Anwaltsbüro erschienen und habe Auftrag gegeben, Berufung einlegen zu lassen. Es habe bereits ein Informationsschreiben vom 27. März 1968 für den zweitinstanzlichen Anwalt vorgelegen, in dem es hieß, daß das Urteil noch nicht zugestellt worden sei. Sie habe den Auftrag erhalten, ein Ergänzungsschreiben zu dem Schreiben vom 27. März 1968 zu fertigen und darin um umgehende Einlegung der Berufung zu bitten. Bei der Übersendung der beiden Schreiben vom 27. März und 29. April 1968 seien die Handakten versehentlich nicht beigefügt worden.

Das Oberlandesgericht sieht ein Verschulden des Prozeßbevollmächtigten erster Instanz darin, daß er in dem von ihm unterzeichneten Schreiben vom 29. April 1968 die inzwischen überholte Angabe in dem gleichzeitig mitübersandten Schreiben vom 27. März, das Urteil sei noch nicht zugestellt worden, nicht richtiggestellt hat, obwohl die Frist für die Berufung nur bis zum 2. Mai 1968 liefe Hätte Rechtsanwalt Dr. H., wie bei der Sachlage geboten, ausdrücklich auf die inzwischen überholte Angabe in dem Schreiben vom 27. März 1968 hingewiesen und diese richtiggestellt, dann hätte der zweitinstanzliche Prozeßbevollmächtigte entweder die Berufung bereits auf Grund der ihm mitgeteilten Angaben über die Parteien und das anzufechtende Urteil eingelegt oder doch wenigstens, wenn er noch eine Rückfrage nach den Daten für die Berufungsschrift für erforderlich hielt, die Eintragung der Berufungsfrist für den 2. Mai in den Fristenkalender seines Anwaltsbüros angeordnet. Eine Versäumung der Berufungsfrist wäre dann mit Sicherheit vermieden worden.

Der Beschwerdeführer macht dagegen geltend, die Versäumung der Frist beruhe nur auf dem Versehen des Büropersonals. Das trifft nicht zu. Dem Berufungsgericht ist vielmehr darin zuzustimmen, daß die Versäumung der Berufungsfrist ihren Grund auch in einem Verschulden des Prozeßbevollmächtigten des Beklagten erster Instanz, Rechtsanwalt Dr. H., hat und deshalb nicht als unverschuldet angesehen werden kann (§ 232 Abs. 2 ZPO).

Rechtsanwalt Dr. H. hat das Schreiben vom 29. April 1968 unterzeichnet, ohne darin darauf hinzuweisen, daß das Urteil inzwischen am 1. April 1968 zugestellt worden war. Ein solcher Hinweis war hier schon deshalb erforderlich, weil in dem Auftragsschreiben vom 27. März 1968, das den Auftrag zur Einlegung der Berufung enthält, aber erst mit dem Schreiben vom 29. April 1968 abgesandt worden ist, ausdrücklich bemerkt wurde, das Urteil sei noch nicht zugestellt. Ein Rechtsanwalt, der einen Auftrag, Berufung einlegen zu lassen, kurz vor Ablauf der Berufungsfrist dem Prozeßbevollmächtigten zweiter Instanz erteilt, erfüllt nicht die ihm den Umständen nach zuzumutenden Sorgfaltspflichten, wenn er es unterläßt, in dem Auftragsschreiben ausdrücklich auf den bevorstehenden Ablauf der Berufungsfrist hinzuweisen.

Demnach war die sofortige Beschwerde auf Kosten des Beklagten als unbegründet zurückzuweisen.