Bundesfinanzhof
Urt. v. 26.02.1975, Az.: II R 120/73

Die Revision des Beklagten ist unbegründet.

1. Die Verfahrensrügen greifen nicht durch.

a) Der Niederschrift über die mündliche Verhandlung ist nicht zu entnehmen, daß dem Zeugen die Beurkundung seiner Aussage vorgelesen oder zur Durchsicht vorgelegt worden wäre (vgl. § 94 Abs. 3 Satz 1 FGO a. F.). Folglich ist davon auszugehen, daß das nicht geschehen ist (vgl. § 94 Abs. 3 Satz 2 FGO a. F.). Dies verletzt die ausdrückliche Vorschrift des § 94 Abs. 3 Satz 1 FGO a. F. Es ist aber nicht zu ersehen, inwiefern das angefochtene Urteil auf diesem Verstoß beruhen könnte. Denn es ist in einer Beratung gefällt worden, die noch am Tage der Beweisaufnahme unter deren unmittelbarem Eindruck stattgefunden hat, und ist an diesem Tage auch verkündet worden. Der Verstoß gegen § 94 Abs. 3 Satz 1 FGO a. F. könnte also auf das Urteil nur dann Einfluß gehabt haben, wenn der Eindruck der Urkundspersonen über den Inhalt der Aussage falsch gewesen wäre oder der Zeuge die Niederschrift, wenn sie ihm vorgelesen oder zur Durchsicht vorgelegt worden wäre, nicht oder nicht in allen Punkten genehmigt hätte. Weder das eine noch das andere wird von der Revision behauptet.

b) Mit ihren Ausführungen über die Verletzung des rechtlichen Gehörs verkennt die Revision das Wesen der mündlichen Verhandlung. Die Erlaubnis, Schriftsätze nachzureichen, wäre unzulässig gewesen. Zu einer Vertagung der mündlichen Verhandlung bestand kein Anlaß.

Die mündliche Verhandlung ist notwendige Grundlage eines Urteils (§ 90 Abs. 1 Satz 1 FGO), soweit nicht das Gericht von § 90 Abs. 2 oder § 90 Abs. 3 Satz 1 FGO Gebrauch machen kann und Gebrauch macht. Ein Urteil ohne mündliche Verhandlung schied hier aus, nachdem nicht beide Beteiligten sich damit einverstanden erklärt hatten (§ 90 Abs. 2 FGO). Ein Vorbescheid (§ 90 Abs. 3 Satz 1 FGO) konnte nicht mehr gefällt werden, nachdem die mündliche Verhandlung zur Entscheidungsreife geführt (vgl. § 300 ZPO) und gerade der Beklagte mit dem Antrag, das persönliche Erscheinen des persönlich haftenden Gesellschafters der Klägerin anzuordnen (§ 80 Abs. 1 Satz 1 FGO), die Notwendigkeit einer mündlichen Verhandlung hervorgehoben hatte.

Hat eine mündliche Verhandlung stattgefunden, kann das Urteil nur von den Richtern und ehrenamtlichen Richtern gefällt werden, die an der dem Urteil zugrunde liegenden Verhandlung teilgenommen haben (§ 103 FGO), und darf nur auf dieser und nicht auf später vorgetragenen Tatsachen beruhen (§ 155 FGO, § 128 Abs. 1 ZPO). Das Urteil ist in der Regel in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen wird, zu verkünden (§ 104 Abs. 1 Satz 1 FGO). Auch wenn die Zustellung des Urteils an die Stelle der Verkündung tritt (§ 104 Abs. 2 FGO) oder das Urteil erst in einem späteren Termin verkündet wird (§ 104 Abs. 1 Satz 1 FGO), darf das Urteil nicht auf Tatsachen beruhen, welche nicht ausdrücklich oder durch Bezugnahme (§ 155 FGO, § 137 Abs. 3 Satz 1 ZPO) Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.

Selbst wenn gemäß § 272 a ZPO dem Gegner auf eine nicht schriftsätzlich angekündigte oder nicht ohnehin zu erwartende Behauptung des anderen Beteiligten das Nachreichen eines Schriftsatzes erlaubt wird, ist die damit zugelassene und in der Entscheidung zu berücksichtigende Erklärung nur ein Zugestehen oder Bestreiten dieser Tatsachen. Für die Finanzgerichtsordnung kann ein solches Verfahren kaum praktisch werden, zum einen weil sie an das Geständnis keine gesetzlichen Wirkungen (§ 288 ZPO) knüpft, vielmehr auch insoweit die Grundsätze der Amtsermittlung (§ 76 Abs. 1 Satz 1 FGO) und der freien Beweiswürdigung (§ 96 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 FGO) gelten, zum anderen, weil sich angesichts der gebotenen Mitwirkung der ehrenamtlichen Richter (§§ 16, 103 FGO) nach Abschluß des Sitzungstages die Kontinuität der Richterbank (§ 103 FGO) nur schwer wahren ließe. Jedoch führt schon im Zivilprozeß jede über Zugestehen oder Bestreiten hinausgehende tatsächliche Behauptung eines gemäß § 272 a ZPO nachgereichten Schriftsatzes, sofern sie überhaupt berücksichtigt werden darf (§§ 128, 283, 278 Abs. 1 ZPO) und nicht als verspätet zurückzuweisen ist (§ 279 ZPO), zur erneuten mündlichen Verhandlung (§§ 156, 128 Abs. 1 ZPO), wenn die behauptete Tatsache entscheidungserheblich ist und nicht ein ohnehin zu erlassender Beweisbeschluß ohne mündliche Verhandlung ergänzt werden dürfte (§ 360 ZPO). Ein Urteil kann jedenfalls auf eine solche neue Tatsache nicht gegründet werden, weil zu dieser wiederum der Gegner gehört werden müßte und § 272 a ZPO zwar die Nachreichung eines Schriftsatzes, aber keinen Schriftsatzwechsel vorsieht. Auch § 272 a ZPO weicht demnach nicht von dem Grundsatz ab, daß Angriffs- und Verteidigungsmittel bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung geltend gemacht werden können (§ 278 Abs. 1 ZPO) und geltend zu machen sind, auf die das Urteil ergeht.

Die Finanzgerichtsordnung kennt zwar keine Zurückweisung verspäteten (§ 279 Abs. 1 ZPO) oder nicht schriftsätzlich angekündigten (§ 279 Abs. 2 ZPO) Vorbringens (vgl. aber § 137 FGO, § 47 des GKG). Selbst Angriffs- und Verteidigungsmittel, die aus grober Nachlässigkeit erst spät vorgebracht werden, sind zu berücksichtigen, wenn sie in der mündlichen Verhandlung vorgetragen werden und kein offenbarer Rechtsmißbrauch vorliegt. Daraus folgt aber nicht, daß die mündliche Verhandlung nach der Finanzgerichtsordnung nur ein unverbindliches Gespräch oder ein Erörterungstermin (§ 79 Satz 2 FGO) wäre, und daß das bloße Inaussichtstellen künftigen Tatsachenvortrags das Gericht verpflichten oder auch nur berechtigen würde, die Verhandlung zu vertagen. Vielmehr hat -- zumal nach einer Beweisaufnahme vor dem Prozeßgericht (§ 82 FGO, § 370 Abs. 1 ZPO) -- jeder gehörig (§ 91 Abs. 2 FGO) und fristgemäß (§ 91 Abs. 1 FGO) geladene Beteiligte gewärtig zu sein, daß im Anschluß an diese Verhandlung eine Entscheidung verkündet wird (§ 104 Abs. 1 Satz 1 FGO). Er muß also sämtliche Angriffs- und Verteidigungsmittel in dieser geltend machen (§ 155 FGO, § 278 Abs. 1 ZPO) und sämtliche Beweise antreten (§ 155 FGO, § 283 ZPO). Denn die mündliche Verhandlung ist zur abschließenden Erörterung der Sach- und Rechtslage bestimmt (§ 93 Abs. 1, § 76 Abs. 2, § 104 Abs. 1 Satz 1 FGO).

Um eine solche zu ermöglichen, hat die Finanzgerichtsordnung vorbereitende Maßnahmen vorgesehen. Die Klage soll begründet (§ 65 Abs. 1 Satz 2 FGO), die Klageschrift vom Beklagten beantwortet (§ 71 Abs. 1 Satz 2 FGO) werden. Auch im weiteren Ablauf des Verfahrens soll die mündliche Verhandlung schriftsätzlich vorbereitet werden (§ 77 Abs. 1 Satz 1 FGO). Der Vorsitzende kann dafür Fristen setzen (§ 65 Abs. 2, § 71 Abs. 1 Satz 3, § 77 Abs. 1 Satz 2 FGO). Er hat darauf hinzuwirken, daß ungenügende tatsächliche Angaben ergänzt und alle für die Feststellung und Beurteilung des Sachverhalts wesentlichen Erklärungen abgegeben werden. Entsprechende Anordnungen vor der mündlichen Verhandlung (§ 79 Sätze 1 und 3 FGO) kann der Vorsitzende oder der von ihm bestimmte Richter freilich nur erlassen, soweit nicht der vorliegende Akteninhalt den Schein der Klarheit und Vollständigkeit der tatsächlichen Behauptungen erweckt oder Anlaß zu der Annahme besteht, daß sich ein Beteiligter der Bedeutung seiner tatsächlichen Behauptung nicht bewußt ist.

Besteht kein Anhalt, daß einem Beteiligten die Fähigkeit zum geeigneten schriftlichen oder mündlichen Vortrag fehlt (vgl. § 62 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 Satz 1 FGO), muß sich das Gericht darauf verlassen können, daß die Beteiligten befähigt sind, ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel in der mündlichen Verhandlung abschließend vorzutragen. Zu deren Vorbereitung haben sie, sofern nicht ausnahmsweise die Ladungsfrist abgekürzt wird, mindestens zwei Wochen Zeit (§ 91 Abs. 1 FGO). Ist diese Frist unter den Umständen des Einzelfalls aus besonderen Gründen nicht ausreichend (vgl. den nicht einschlägigen § 337 ZPO), so kann jeder Beteiligte unter Darlegung dieser besonderen Gründe die Verlegung dieses Termins, bei neu hervorgetretenen Tatsachen oder unter anderen besonderen Umständen auch die Vertagung einer bereits begonnenen Verhandlung beantragen (§ 155 FGO, § 227 Abs. 3 und 1 ZPO). Selbst die Wiedereröffnung einer bereits geschlossenen mündlichen Verhandlung ist möglich (§ 93 Abs. 3 Satz 2 FGO), wenn nach Schluß der Verhandlung Tatsachen neu bekanntgeworden sind oder die in der Verhandlung erörterten Tatsachen nach dem Standpunkt des Gerichts nicht ausreichen. Kein Beteiligter kann indessen erwarten, daß eine mündliche Verhandlung allein deshalb vertagt oder nach ihrem Schluß wieder eröffnet wird, weil er sich trotz hinreichender Frist und ohne persönliche Entschuldigungsgründe nicht genügend vorbereitet hat.

Der Grundsatz der Amtsermittlung (§ 76 Abs. 1 Satz 1 FGO) ändert hieran nichts. Er hat zwar zur Folge, daß das Gericht -- notfalls unter Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 93 Abs. 3 Satz 2 FGO) -- auch solche entscheidungserheblichen Tatsachen aufgreifen oder solche Beweise erheben muß, welche ein Beteiligter schuldhaft nicht vorgetragen hat. Er verpflichtet das Gericht aber nicht, nachdem der Sachverhalt seiner Überzeugung nach hinreichend ermittelt und die Sache entscheidungsreif geworden ist, ohne grundlegende Änderung der als möglich vorhersehbaren Verfahrenslage und ohne erkennbare Aufklärungsbedürftigkeit konkreter Einzelfragen, der beklagten Behörde noch Gelegenheit zu weiteren Ermittlungen in einem Bereiche zu geben, dessen Entscheidungserheblichkeit spätestens im Einspruchsverfahren erkennbar geworden war (vgl. § 82 FGO, § 370 Abs. 1 ZPO). Der Grundsatz der Amtsermittlung entbindet die beklagte Behörde nicht davon, ihre eigenen Aufgaben wahrzunehmen (§ 76 Abs. 3 FGO) und als Prozeßbeteiligte Beweisanträge oder Beweisermittlungsanträge zu stellen (§ 155 FGO, § 282 ZPO) oder bereits zuvor über ihrer Ansicht nach aufklärungsbedürftige Punkte Verfügungen des Vorsitzenden gemäß § 79 Sätze 1 und 3 FGO anzuregen.

c) Demnach ist die Rüge einer Verletzung des rechtlichen Gehörs unbegründet. Dem angefochtenen Urteil sind weder Beweisergebnisse noch andere Tatsachen zugrunde gelegt worden, zu denen der Beklagte sich nicht äußern konnte (§ 96 Abs. 2 FGO). Der Beklagte hatte ausreichend Zeit, sich über die ihm wesentlich erscheinenden Tatsachen und Beweismittel sowie seinen eigenen Standpunkt zu diesen schlüssig zu werden, diese Tatsachen vorzutragen und seine Beweisanträge und Ermittlungsanträge zu stellen. Jedenfalls hat die Prüfung der Revisionsrügen (§ 120 Abs. 2 Satz 2 FGO) -- und auf diese hat sich der Bundesfinanzhof insoweit zu beschränken (§ 118 Abs. 3 Satz 1 FGO) -- nichts Gegenteiliges ergeben.

aa) Der Sinn der Rüge, der Beklagte habe "nach Erörterung der Sach- und Rechtslage" keine Gelegenheit zu "weiteren Anträgen" und zu "zusammenfassenden Ausführungen" gehabt, ist unklar. Ausweislich der insoweit nicht beanstandeten Niederschrift haben die Beteiligten nach der Beweisaufnahme ihre Anträge gestellt und zur Sache verhandelt. Das Stellen und Begründen der Anträge (§ 92 Abs. 3 FGO) führt zwangsläufig zu "zusammenfassenden Ausführungen"; es ist nicht zu ersehen, wie sich diese von einer bloßen "Erörterung der Sach- und Rechtslage" unterscheiden sollten. Da diese nach der Beweisaufnahme stattfand, muß sie das Ergebnis der Beweisaufnahme (§ 285 Abs. 1 ZPO) umfaßt haben. Da der Beklagte nicht rügt, sein Sitzungsvertreter sei während seiner Ausführungen unterbrochen worden, müßte er also alles, was er über den bisherigen Sach- und Streitstand zu sagen hatte, gesagt haben.

Speziell rügt der Beklagte hinsichtlich seiner Stellungnahme zu den bisherigen Ermittlungsergebnissen nur, die Verhandlung sei zu einem Zeitpunkt "abgebrochen" worden, als sich sein Vertreter noch bemüht habe, "vollständige Kenntnis" von dem erst in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Vertrag vom 13. Oktober/10. Dezember 1969 zu erlangen. Dieser Vertrag erstreckt sich indessen nur über knapp eineinhalb Schreibmaschinenseiten; auch inhaltlich ist nicht zu erkennen, was sein Verständnis erschwert hat. Eine Vorlesung der Urkunde (§ 137 Abs. 3 Satz 2 ZPO) oder eine kurze Unterbrechung der Verhandlung zwecks eigenen Durchlesens hat der Beklagte nicht beantragt. Der Beklagte hatte folglich auch insoweit Gelegenheit zur Stellungnahme; daß er sie vielleicht nicht zu nutzen wußte, ist unerheblich. Denn ohne Hinweis konnte das Gericht nicht die Schwierigkeit erkennen, von dem Inhalt dieser Urkunde "vollständige Kenntnis" zu erlangen.

bb) Vermutlich will der Beklagte mit dieser Rüge eher sagen, daß er bei "vollständiger Kenntnis" der Vereinbarung die Möglichkeit "zu weiteren Darlegungen und Beweisanträgen" gehabt hätte. Dabei ginge es unter dieser Hypothese nicht um die Würdigung der bisherigen Ermittlungsergebnisse, sondern ebenso wie bei der im Tatbestand anschließend (unter 2 b) dargestellten Rüge darum, daß er weitere Ermittlungen zu seiner im Schriftsatz vom 5. März 1973 aufgestellten Behauptung gewünscht hätte, daß "schon vor der Beschlagnahme Kaufverhandlungen ... über den Erwerb der fraglichen Grundstücke stattgefunden" hätten. Das damit Gerügte ist indessen keine Frage des rechtlichen Gehörs. Vielmehr muß davon ausgegangen werden, daß der Beklagte, als er diese Behauptung aufstellte (und nicht etwa nur auf die etwaige Ermittlungsbedürftigkeit dieses Punktes hinwies), sich des Inhalts und der Bedeutung dieser Behauptung bewußt war (§ 76 Abs. 1 Satz 3 FGO). Er mußte folglich -- mit oder ohne Kenntnis der Vereinbarung vom 13. Oktober/10. Dezember 1969 -- in der Lage sein, für diese Behauptung Beweis anzutreten. Ein solcher Beweisantrag ist nicht gestellt und auch in dem Antrag auf Berichtigung der Niederschrift nicht behauptet worden. Vielmehr hat der Beklagte ausdrücklich auf die Vernehmung der ebenfalls als Zeugin geladenen und anwesenden früheren Eigentümerin der Grundstücke verzichtet.

Der Beklagte hat also in der mündlichen Verhandlung vom 10. Mai 1973 die Gelegenheit nicht wahrgenommen, die von ihm bereits zwei Monate zuvor dezidiert behauptete Tatsache unter Beweis zu stellen; die von Gerichts wegen veranlaßte Beweisaufnahme hat für sie keinen Anhalt gegeben. Sieht man von der Frage ab, ob das Finanzgericht unter diesen Umständen überhaupt befugt gewesen wäre, dem Beklagten Gelegenheit zu weiteren tatsächlichen Behauptungen, Beweisanträgen, Beweisermittlungsanträgen oder zu weiteren Ermittlungen zu geben, stellt es jedenfalls keine Verletzung des rechtlichen Gehörs dar, wenn es davon abgesehen hat.

Die Hinweise des Beklagten, daß die Klägerin seine schriftsätzliche Behauptung im folgenden Schriftsatz nicht bestritten hatte, und er erst knapp vor der mündlichen Verhandlung von der beabsichtigten Erweiterung der Beweisaufnahme erfahren habe, liegen neben der Sache. Denn die Klägerin hätte auf die unsubstantiierte Behauptung des Beklagten vom 5. März 1973 kaum mehr sagen können, als daß sie bestritten werde; das Gericht hätte für sie in jedem Falle Substantiierung, wenn nicht Beweisantritt, verlangen müssen. Zu beidem war der Beklagte offenbar bis zum 10. Mai 1973 nicht in der Lage. Nicht die späte Benachrichtigung durch das Gericht, sondern seine eigene Säumnis war also die Ursache dafür, daß er in der mündlichen Verhandlung vom 10. Mai 1973 keine weiteren Anträge gestellt hat.

Die Mitteilung, daß das Gericht die Beweisaufnahme von Amts wegen auf diesen Punkt erstrecken werde, ist übrigens nicht -- wie die Revision vorträgt -- dem Vertreter des FA erst "am 9. Mai 1973" zugegangen, sondern bereits am Montag, dem 7. Mai 1973. Diesen Tag hat der Beklagte in dem Antrag auf Berichtigung der Niederschrift als den Tag des Eingangs beim FA bezeichnet. Mit diesem Zeitpunkt ist die Verfügung des Gerichts dem Beklagten und damit auch dessen Sitzungsvertreter zugegangen unabhängig davon, wann die Verfügung dem mit der Wahrnehmung der mündlichen Verhandlung beauftragten Beamten "zur Kenntnis gelangt" war. Es liegt in der Verantwortung des Beklagten, durch geeignete Organisationsmaßnahmen sicherzustellen, daß gerichtliche Verfügungen unverzüglich dem für die weitere Bearbeitung zuständigen Beamten zugeleitet werden.

cc) Auch mit dem Antrag auf Berichtigung der Niederschrift über die mündliche Verhandlung behauptet der Beklagte nicht, einen Beweisantrag oder auch nur einen Beweisermittlungsantrag bestimmten Inhalts gestellt zu haben, sondern nur den "förmlichen Antrag", ihm "Gelegenheit zu weiteren Darlegungen, Beweisanträgen und Ermittlungen zu geben". Ein solcher förmlicher Antrag wird indessen weder durch die Niederschrift über die mündliche Verhandlung, deren Berichtigung der sie beurkundende Vorsitzende abgelehnt hat, noch durch die dienstlichen Äußerungen der Berufsrichter und der Urkundsbeamtin belegt, hat also als nicht gestellt zu gelten.

Der gegenteilige Standpunkt des Beklagten, "Erinnerungslücken und widersprüchliche Darstellungen der Prozeßbeteiligten und Richter könnten nicht zu Lasten des Revisionsführers gehen", ist irrig. Denn die Beweislast für die Verfahrenstatsachen, auf die eine Revisionsrüge gestützt wird (§ 120 Abs. 2 Satz 2 FGO), trägt der, der sie vorbringt. Dem Beklagten wäre unbenommen geblieben, sich den Beweis für seinen Antrag dadurch zu sichern, daß er gemäß § 94 Abs. 2 Satz 2 a. F. FGO beantragt hätte, diesen Antrag in die Niederschrift aufzunehmen. Eine etwaige Ablehnung hätte durch Beschluß beschieden werden müssen (§ 94 Abs. 2 Satz 4 a. F. FGO), und dieser Beschluß wäre in die Niederschrift aufzunehmen gewesen (§ 94 Abs. 2 Satz 4 Halbsatz 2 a. F. FGO).

Ein solcher Antrag erübrigte sich nicht deshalb, weil gemäß § 94 Abs. 2 Satz 1 FGO "die von den Beteiligten gestellten Anträge" von Amts wegen in die Niederschrift aufzunehmen sind. Denn diese waren -- ebenso wie in § 160 Abs. 2 Nr. 2 a. F. ZPO (vgl. § 298 ZPO) -- nur die Sachanträge (vgl. §§ 137, 297 ZPO). Nicht jede bescheidungsbedürftige "wesentliche Erklärung" (§ 298 Abs. 1 ZPO) ist zugleich ein im Sinne des § 94 Abs. 2 Satz 1 a. F. FGO "wesentlicher Vorgang der Verhandlung" (vgl. § 160 Abs. 1 ZPO). Vielmehr werden z. B. das tatsächliche Vorbringen der Beteiligten und ihre Beweisantritte in erster Linie durch den Tatbestand des Urteils beurkundet (§ 105 Abs. 2 Nr. 4, § 155 FGO, § 313 Abs. 1 Nr. 3 ZPO).

Zugrunde gelegt werden kann indessen nach den Äußerungen des Vorsitzenden und des berichterstattenden Richters sowie der Einlassung der Klägerin, daß der Beklagte angeregt oder auch gebeten hat, ihm eine Frist für weitere Darlegungen zuzugestehen. Es gab aber -- wie eingangs zur mündlichen Verhandlung dargelegt (II 1 b) -- keinen Anlaß, dieser Bitte zu entsprechen, ja nicht einmal eine prozessuale Möglichkeit. Denn diejenigen Fragen, über die sich der Beklagte näher auslassen wollte, waren von ihm selbst in den Prozeß eingeführt. Es war Sache des Beklagten, sich bis zur mündlichen Verhandlung zu überlegen, wie er die zunächst nur ganz allgemein aufgestellte Behauptung des Schriftsatzes vom 5. März 1973 durch Tatsachen untermauern und unter Beweis stellen wollte. Er konnte nicht davon überrascht sein, daß diese Behauptung Gegenstand der mündlichen Verhandlung wurde.

dd) War der Beklagte im Zeitpunkt der Beweisaufnahme und der mündlichen Verhandlung noch im unklaren darüber, welche konkrete Behauptung er über die angeblichen Kaufverhandlungen der Klägerin aufstellen könnte, kann das Abschneiden von Fragen, die er erst "zur vollständigen Aufhellung des Sachverhalts" an den Zeugen stellen wollte, das rechtliche Gehör nicht verletzen. Denn der Anspruch auf rechtliches Gehör schützt zwar davor, daß von dem Prozeßgegner aufgestellte oder von dem Gericht selbst eingeführte Tatsachen ohne Gehör dessen, zu dessen Lasten sie gehen, verwertet werden, oder daß ein Beteiligter gehindert wird, ihm bekannte Tatsachen vorzutragen oder sich auf die Abwehr eines Angriffs aus einem ihm unbekannten Sachverhaltsausschnitt einzustellen. Es besagt aber nicht, daß einem Beteiligten, der eine angriffsweise vorgetragene unsubstantiierte Behauptung nicht konkretisieren kann, Gelegenheit zu geben sei, die Tatsachen erst zu finden, die seiner Behauptung nach ihm längst bekannt sein müßten. Im Zivilprozeß, für den Art. 103 Abs. 1 GG gleichermaßen gilt, sind vielmehr Ausforschungsfragen an einen Zeugen, welche einer Partei erst zu den von ihr aufzustellenden Behauptungen verhelfen sollen, grundsätzlich unzulässig.

d) Dieser Grundsatz gilt im finanzgerichtlichen Verfahren schon wegen der Regelungen der AO -- §§ 160 ff. --, im übrigen aber wegen des Grundsatzes der Amtsermittlung (§ 76 Abs. 1 FGO) nicht oder nicht in voller Strenge. Möglicherweise in Erkenntnis dessen hat der Beklagte die Rüge, ihm seien "alle Fragen", die "auf eine Aufklärung" der "geschäftlichen Beziehungen" zwischen der Klägerin und dem Zeugen dienten, als "nicht zur Sache gehörend zurückgewiesen" worden, auf Verletzung des § 76 Abs. 1 FGO gestützt. Die in dieser Weise erhobene Verfahrensrüge ist indessen unzulässig. Denn sie bezeichnet nicht, wie es § 120 Abs. 2 Satz 2 FGO fordert, die "Tatsachen, die den Mangel ergeben". Zu diesen hätte unter dem Gesichtspunkt einer Ermittlungsrüge nicht nur eine nähere Darstellung der nach Ansicht des Beklagten ermittlungsbedürftigen Punkte -- hier also der dem Zeugen zu stellenden Fragen -- gehört, sondern auch eine Darstellung des auf Grund der Ermittlung -- hier: der Vernehmung des Zeugen -- etwa zu erwartenden Ergebnisses. Denn nur auf dieser Grundlage ist es möglich, nachzuprüfen, ob es nach dem materiellen Recht auf die vermißten Ermittlungen ankommt. Was für die Entscheidung nicht erheblich sein kann, braucht nicht ermittelt zu werden.

Etwas weiter wären die Grenzen, wenn die erhobene Rüge unter dem Gesichtspunkt des § 82 FGO in Verbindung mit § 397 Abs. 1 und 2 ZPO betrachtet wird. Doch auch dann bleibt die Rüge unzulässig, weil sie nicht erkenntlich macht, welche dem Zeugen vorzulegenden Fragen der Beklagte "zur Aufklärung der Sache für dienlich erachtet" hätte (§ 397 Abs. 1 ZPO). Damit kann dahingestellt bleiben, ob eine zulässig erhobene Rüge nicht schon daran scheitern müßte, daß der Beklagte keinen Gerichtsbeschluß über die Zulässigkeit seiner Fragen beantragt hatte (§ 82 FGO, § 397 Abs. 3 ZPO; vgl. § 140 ZPO).

e) Demzufolge hat der BFH mangels zulässiger und begründeter Verfahrensrügen seiner Entscheidung die in dem angefochtenen Urteil getroffenen tatsächlichen Feststellungen zugrunde zu legen (§ 118 Abs. 2 FGO).

2. Die materiellrechtlichen Rügen der Revision sind unbegründet.

a) § 9 Abs. 1 Nr. 1 GrEStG ist richtig angewandt. Das Meistgebot (§ 11 Abs. 1 Nr. 4 GrEStG) hat mindestens 80 v. H. des in § 12 GrEStG beschriebenen Werts des Grundstücks betragen. Entgegen der Ansicht des Beklagten war nicht "zu prüfen, ob der Vergleich der Gegenleistung mit dem Einheitswert gemäß § 12 GrEStG den Intentionen des Gesetzgebers gerecht wird, da diese Bestimmung angesichts der Entwicklung der Verkehrswerte und der Erstarrung der Einheitswerte praktisch bedeutungslos geworden" sei. Denn selbst das -- unterstellte -- Ergebnis dieser Prüfung, daß die Bezugnahme des § 9 Abs. 1 Nr. 1 GrEStG auf § 12 GrEStG und dessen Bezugnahme auf die Grundsätze der Einheitsbewertung den "Intentionen des Gesetzgebers" nicht mehr gerecht würde, rechtfertigte es nicht, an dieser -- im Vergleich zu den übrigen Anwendungsbereichen der Grundsätze der Einheitsbewertung überaus zufälligen -- Stelle zu Lasten des Steuerpflichtigen statt des Einheitswertes den Verkehrswert einzusetzen, dessen Anwendung in § 12 GrEStG und damit durch Bezugnahme auch in § 9 Abs. 1 Nr. 1 GrEStG bewußt und gewollt ausgeschlossen worden ist.

b) § 9 Abs. 1 Nr. 2 GrEStG ist zutreffend angewandt; insoweit hat die Revision keine Rüge erhoben.

c) Zu § 9 Abs. 1 Nr. 3 GrEStG stellt der Beklagte zu Unrecht auf den Zeitpunkt ab, zu dem die Klägerin Grundschuldgläubigerin geworden ist (und dieser Zeitpunkt konnte allerdings nicht vor der Bildung des Grundschuldbriefes liegen; §§ 1196, 1192, 1154 BGB). Zwar darf gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 3 GrEStG "kein Anhalt bestehen, daß der Pfandgläubiger das Pfandrecht zur Ersparung von Abgaben bei dem beabsichtigten Erwerb des Grundstücks e r w o r b e n hat", und ist der dingliche Erwerb erst mit der Erlangung der Stellung als Grundpfandgläubiger (§ 9 Abs. 5 GrEStG) vollendet. Das Grunderwerbsteuergesetz gebraucht aber das Wort "Erwerb" regelmäßig nicht in diesem Sinne (§§ 3, 4 vgl. mit § 1 Abs. 1 GrEStG abgesehen von dessen Nr. 3). Das ist jedoch nicht entscheidend; in § 9 Abs. 1 Nr. 3 GrEStG mag, soweit es um den Erwerb der Grundschuld geht, das Wort im Sachenrechtlichen Sinne zu verstehen sein. Doch kennt schon das Sachenrecht verschiedene Stadien des Erwerbsvorgangs (vgl. § 873 BGB). Auch diese Erwägung ist indessen nicht allein maßgebend. Maßgebend ist vielmehr, daß § 9 Abs. 1 Nr. 3 auf eine "Absicht" abstellt, die der spätere Grundpfandgläubiger bei dem Erwerb des Grundpfandrechts gehabt haben könnte, und eine solche Absicht kann sinnvollerweise nur zu dem Zeitpunkt gesucht werden, zu dem er aus freien Stücken tätig geworden ist. Diese Tätigkeit kann sich zwar weder bei einer Grundschuld (§ 1191 BGB) noch bei einer Höchstbetragshypothek (§ 1190 BGB) allein auf das dingliche Recht beziehen (vgl. dagegen § 1163 Abs. 1 BGB); wie § 9 Abs. 1 Nr. 2 GrEStG zeigt und der Sinn des § 9 Abs. 1 Nr. 3 GrEStG erfordert, ist auch die Valutierung des Pfandrechts zu berücksichtigen. Sinnwidrig wäre es dagegen, einem Gläubiger, der das Pfandrecht im Vertrauen auf § 873 Abs. 2 BGB vor dessen Entstehen beliehen hatte, ohne zu diesem Zeitpunkt auch nur den geringsten Anhalt für die Absicht eigenen Grundstückserwerbs zu bieten, die Vergünstigung des § 9 Abs. 1 GrEStG allein deshalb zu versagen, weil sein Grundpfandrecht erst spät in das Grundbuch eingetragen wird und er nun bei Vermögensverfall des Schuldners und Eigentümers den Erwerb des Grundstücks in Betracht ziehen muß. Ihm ist zu diesem Zeitpunkt jede Wahl genommen; es wäre unbillig, ihm bei Vorliegen aller sonstigen Voraussetzungen die Vergünstigung des § 9 Abs. 1 GrEStG zu nehmen. Diese Unbilligkeit sollte durch Preisgabe der in § 14 Abs. 1 Nr. 2 GrEStG 1919/1927 aufgestellten Forderung einjähriger Inhaberschaft des Gläubigers vermieden werden (vgl. Begr. RStBl 1940, 387 [402]).

Im vorliegenden Fall ist die Grundschuld erst eingetragen worden, als bereits die Beschlagnahme des Grundstücks eingetreten (§ 20 des Zwangsversteigerungsgesetzes -- ZVG --) und der Zwangsversteigerungsvermerk in das Grundbuch eingetragen (§ 19 ZVG) war. Legt man -- wie geboten (§ 118 Abs. 2 FGO) -- die tatsächlichen Feststellungen des FG zugrunde, ist indessen die gemäß §§ 17, 18 Abs. 2 der Grundbuchordnung vorgemerkte Grundschuld auch dem betreibenden Gläubiger gegenüber (§ 23 ZVG, § 135 BGB) wirksam geworden (§§ 1196, 878, 883 Abs. 2 Satz 2 BGB) und hat vor dem Beitritt der Klägerin (§§ 27, 20, 23 Abs. 1 ZVG) den Vorrang erlangt (§ 10 Nrn. 4 und 5 ZVG). Das Recht aus der Grundschuld stand jedoch zunächst nicht der Klägerin, sondern der Eigentümerin zu.

Ob die Klausel des nebst Eintragungsbewilligung beurkundeten Eintragungsantrags, der Grundschuldbrief solle vom Grundbuchamt nicht der Eigentümerin, für die die Grundschuld bewilligt war, sondern dem beurkundenden Notar zugesandt werden, eine besondere Bedeutung im Verhältnis zwischen der Klägerin und der damaligen Eigentümerin haben sollte und gehabt hat, ist nicht festgestellt. Ebenso läßt sich der Klausel, daß die Eigentümerin die Eintragung der Grundschuld "unter ausdrücklichem Verzicht auf Widerruf" bewilligt und beantragt hatte, zunächst keine besondere Bedeutung zumessen, zumal die Klägerin an den beurkundeten Erklärungen jedenfalls im förmlichen Sinne nicht mitgewirkt hat. Es ist auch nicht festgestellt, daß bei Erklärung der Abtretung der erst künftig entstehenden Eigentümergrundschuld am 16. Oktober 1969 der Klägerin zugleich der Anspruch abgetreten worden wäre, sich den Grundschuldbrief vom Grundbuchamt aushändigen zu lassen (§ 1192 Abs. 1, § 1154 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2, § 1117 Abs. 2 BGB). Ebensowenig ist eine andere, in §§ 1192, 1154, 1117 Abs. 1 Satz 2 BGB zugelassene Form des Übergabeersatzes (§§ 930, 931, 929 Satz 2 BGB) erkennbar.

Die Grundschuld kann folglich, wie die Revision zutreffend hervorhebt, der Klägerin nicht allein auf Grund von Rechtsgeschäften angefallen sein, die vor der Anordnung der Zwangsversteigerung liegen. Vielmehr bedurfte es zusätzlich zu der bereits vorliegenden Einigung über die Abtretung der Grundschuld (§§ 413, 398 BGB) und der Erteilung der Abtretungserklärung in schriftlicher Form vom 16. Oktober 1969 noch der Übergabe des Grundschuldbriefes (§ 1192 Abs. 1, § 1154 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 BGB). Für diesen zwischen dem 11. März 1970 und dem 25. August 1971 liegenden Zeitpunkt muß davon ausgegangen werden, daß die Klägerin Kenntnis von der bereits am 7. Februar 1970 erfolgten Anordnung der Zwangsversteigerung hatte.

Gleichwohl sind die von dem Beklagten aus § 9 Abs. 1 Nr. 3 GrEStG erhobenen Bedenken unbegründet. Sie könnten allerdings durchgreifen, wenn die Klägerin erst hernach den Gegenwert der Grundschuld erbracht und zuvor keinen Erwerbsgrund für diese gesetzt hätte. Nach den tatsächlichen Feststellungen des Finanzgerichts war jedoch die -- ausweislich der notariellen Beglaubigung der Unterschriften auch spätestens an diesem Tage abgegebene -- schriftliche Abtretungserklärung ausschließlich dazu bestimmt, die Klägerin wegen ihrer bereits bestehenden Forderungen gegen den Ehemann der damaligen Eigentümerin (den vom FG vernommenen Zeugen) zu sichern, und hat die Klägerin damals kein Interesse an dem Erwerb der Grundstücke gezeigt. Hätte sich die Eintragung der Grundschuld -- und mit dieser auch die Möglichkeit einer Übergabe des Grundschuldbriefes -- nicht allein wegen der grundbuchrechtlichen Behandlung des Antrages verzögert, wäre auf der Grundlage dieser tatsächlichen Feststellungen ein Anhalt, die Klägerin habe das Grundpfandrecht zur Ersparung von Abgaben bei dem beabsichtigten Erwerb des Grundstücks erworben, von vornherein nicht in das Blickfeld getreten. Im Zeitpunkt der Übergabe des Grundschuldbriefes hatte die Klägerin keine Wahl mehr; sie mußte den ihr angebotenen Grundschuldbrief annehmen, wollte sie nicht die (beschränkte) Sicherung, auf die sie sich bislang verlassen hatte, verlieren. Tatsächliche Anhaltspunkte dafür, daß der spätere Grundpfandgläubiger das Pfandrecht zur Ersparung von Abgaben bei dem künftigen Erwerb des Grundstücks erworben habe, können nicht einem Verhalten entnommen werden, zu dem auch ein nachweisbar nicht erwerbswilliger Gläubiger genötigt gewesen wäre. Daher kann es nicht entscheidend sein, daß die Übergabe des Grundschuldbriefs ein beiderseitiger Willensakt ist und nicht bloß die automatische Folge der Vereinbarung vom 16. Oktober 1969.

d) In diesem Punkte fließt die zu § 9 Abs. 1 Nr. 3 GrEStG erhobene Revisionsrüge mit der weiteren Rüge zusammen, das Meistgebot sei nicht im Sinne des Einleitungssatzes des § 9 Abs. 1 GrEStG "zur Rettung des Grundpfandrechts" als Hauptzweck erfolgt. Der Beklagte übersieht dabei, daß in den Fällen des § 9 Abs. 1 GrEStG der "Zweck", den Wert des Grundpfandrechts zu retten, und der "Zweck", das Grundstück zu erwerben, bei Einhaltung des § 9 Abs. 1 Nr. 2 GrEStG stets nebeneinander herlaufen. Im einen Grenzfall ist der sonst durchaus unerwünschte Erwerb des Grundstücks nur das letzte Mittel, um wenigstens den Wert des scheinbar sicheren Grundpfandrechts zu retten, im andern dagegen hat der ohnehin gewollte Erwerb des Grundstücks die jedenfalls nicht unerwünschte Nebenfolge, daß zugleich der Gegenwert des von anderen nichtausgebotenen Grundpfandrechts gerettet wird.

Die Entscheidung über diese beiden Grenzfälle und das Feld zwischen ihnen läßt sich nicht nach unbelegten psychologischen Momenten treffen. Denn jeder Gläubiger, der ein Grundpfandrecht erwirbt, müßte wissen, daß sich dessen Sicherheit erst in einer etwaigen Zwangsversteigerung erweisen kann; es kann ihm nicht zur Last gelegt werden, wenn er unter diesem Aspekt auch die Möglichkeit erwägt, unter ungünstigen Umständen selbst auf das Grundstück bieten zu müssen, sofern er nicht eben dieses Meistgebot anstrebt und dafür tatsächliche Anhaltspunkte bestehen. Das gilt sogar (und in besonderem Maße) für den Gläubiger einer im Wege der Zwangsvollstreckung eingetragenen Sicherungshypothek (§ 867 ZPO), zumal wenn dieser Gläubiger davon abgesehen hat, seinerseits die Zwangsversteigerung des Grundstücks zu beantragen.

Die Vergünstigung des § 9 Abs. 1 GrEStG kann somit nicht auf den Gläubiger beschränkt sein, der diese Vorschrift nicht kennt oder ihr Eintreten für unmöglich hält. Folglich wären, wenn stets alle einschlägigen Tatsachen offenkundig wären, nur die Gläubiger von der Vergünstigung auszuschließen, die entweder durch den Erwerb des Grundpfandrechts nur den Erwerb des Grundstücks vorbereiten wollten oder bei Abgabe ihrer Gebote entschlossen sind, das Grundstück unabhängig davon zu ersteigern, ob das Grundpfandrecht nicht auch von anderen ausgeboten würde. Da diese inneren Motive meist nicht feststellbar sind, läßt es § 9 Abs. 1 Nr. 3 GrEStG mit dem "Anhalt" (im Sinne nicht entkräfteter tatsächlicher Anhaltspunkte) genügen, daß der Pfandgläubiger das pfandrecht zur Ersparung von Abgaben bei dem beabsichtigten Erwerb des Grundstücks erworben hat. Insofern genügt zwar, daß Anhaltspunkte auf die Grunderwerbsabsicht für den Fall hindeuten, daß das Grundstück in der Zwangsversteigerung nicht ausgeboten und dadurch für den Gläubiger das erwünschte Meistgebot zur Rettung seines Rechts notwendig werde (Urteil vom 7. August 1974 II R 177/73, BFHE 113, 540, BStBl II 1975, 119). Aus dieser -- die Motivation beim Erwerb des Pfandrechts betreffenden -- Vorschrift ist aber nicht zu folgern, daß das Motiv des Meistgebotes danach zu würdigen sei, ob der Pfandgläubiger dieses mit größerem, geringerem oder gar ohne Unbehagen abgegeben hat. Vielmehr hat er es, sofern sein Grundpfandrecht nicht in anderer Weise abgedeckt wird, stets "zur Rettung seines Rechts" abgegeben, es sei denn, er hätte das Grundstück ohnehin erwerben wollen. In diesem Sinne kann die Rettung des Grundpfandrechts nur dann zum Nebenzweck werden, wenn der Pfandgläubiger bereit gewesen wäre, auch über sein Recht hinaus zu bieten (vgl. § 9 Abs. 1 Nr. 2 GrEStG), oder wenn der Aufwand für den Erwerb des Grundstücks außer Verhältnis zum Wert des Grundpfandrechts steht, sei es wegen dessen relativ geringen Nominalbetrages, sei es wegen dessen aussichtsloser Rangstelle, oder wenn der Gläubiger außerhalb des § 9 Abs. 3 GrEStG oder vergleichbarer Gründe bereits zuvor unternommen hatte, das Grundstück zu erwerben.

e) Solche Gründe hat das FG nicht festzustellen vermocht; die dagegen erhobenen Verfahrensrügen sind ohne Erfolg geblieben. Umgekehrt sind die Tatsachen, welche den Befreiungstatbestand des § 9 Abs. 1 GrEStG erfüllen, abschließend und unnachprüfbar (§ 118 Abs. 2 FGO) festgestellt und § 9 Abs. 1 GrEStG zutreffend angewandt.