Bundesgerichtshof
Urt. v. 19.10.1992, Az.: II ZR 171/91

Die Revision der Beklagten führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Die Revision rügt zu Recht, daß der Einzelrichter nicht befugt war, anstelle des Kollegiums zu entscheiden. Entscheidet der Einzelrichter unbefugt allein, so liegt ein absoluter Revisionsgrund im Sinne des § 551 Nr. 1 ZPO vor, weil das Gericht nicht in der vom Gesetz vorgesehenen Besetzung entschieden hat (BGHZ 105, 270, 276; Münch.Komm., ZPO, Walchshöfer, 1992, § 551 Rdn. 8 m.w.N.; Thomas/Putzo, ZPO, 17. Aufl. 1991, § 551 Anm. 2 Nr. 1; Baumbach/Lauterbach/Albers, ZPO, 50. Aufl. 1992, § 551 Anm. 2).

Nach § 122 Abs. 1 GVG entscheiden die Senate der Oberlandesgerichte, soweit nicht nach den Vorschriften der Prozeßgesetze anstelle des Senats der Einzelrichter zu entscheiden hat, in der Besetzung von drei Mitgliedern mit Einschluß des Vorsitzenden. Der Einzelrichter darf nur tätig werden, wenn ihm nach § 524 Abs. 1 ZPO die Sache wirksam zugewiesen worden ist, und zwar vor der ersten mündlichen Verhandlung durch den Vorsitzenden, ab der ersten mündlichen Verhandlung durch den Senat. Da eine mündliche Verhandlung vor dem Senat nicht stattgefunden hat, hätte die Sache nur durch eine Verfügung des Vorsitzenden, die den Parteien nach § 329 Abs. 3 Satz 2 ZPO formlos mitzuteilen gewesen wäre, dem Einzelrichter übertragen werden können. An einer solchen Verfügung fehlt es aber im vorliegenden Falle. Das Gesetz enthält keine ausdrückliche Regelung, auf welche Weise die Zuweisung der Sache an den Einzelrichter durch den Vorsitzenden zu erfolgen hat. In der Literatur wird zum Teil die Meinung vertreten, es sei eine ausdrückliche schriftliche Verfügung erforderlich (Münch.Komm., ZPO, Rimmelspacher aaO. § 524 Rdn. 3; wohl auch Zöller/Stephan, ZPO, 17. Aufl., § 524 Rdn. 7; für den Einzelrichter beim Landgericht OLG München, BayJMBl 1953, 183, 184). Dagegen nehmen Wieczorek/Rössler (ZPO, 2. Aufl., § 524 Anm. B) an, auch eine stillschweigende Zuweisung durch schlüssiges Handeln sei zulässig. Für die Entscheidung des vorliegenden Falles ist es nicht erforderlich, diese Frage zu klären. Auch wenn man nämlich der Ansicht folgt, eine Zuweisung an den Einzelrichter durch schlüssiges Verhalten des Vorsitzenden sei möglich, so muß sich zumindest irgendein Handeln des Vorsitzenden aus den Akten ergeben, aus dem man herleiten kann, daß er die Sache dem Einzelrichter übertragen wollte. Anhaltspunkte für ein solches Verhalten des Vorsitzenden ergeben sich aber aus den Akten nicht. Sie enthalten lediglich eine Verfügung des Einzelrichters (eines zum Oberlandesgericht abgeordneten Richters am Landgericht), mit der er Termin zur Verhandlung vor dem Einzelrichter bestimmt (GA 190). Auf welche Weise und mit welchem Auftrag die Akten zu dem Mitglied des Senates, das dann als Einzelrichter tätig wurde, gelangt sind, ist nicht ersichtlich. Unter diesen Umständen ist jedenfalls nicht auszuschließen, daß der Vorsitzende des Senates nicht einmal Kenntnis davon hatte, daß ein Mitglied des Senates als Einzelrichter tätig wurde.

Eine Heilung der falschen Besetzung nach § 295 Abs. 1 ZPO kommt nicht in Betracht. Nach dieser Vorschrift kann eine Verfahrensrüge nicht mehr erhoben werden, wenn die Parteien auf die Befolgung der entsprechenden Verfahrensvorschrift verzichtet haben oder wenn sie im nächsten Termin mündlich verhandelt haben, ohne die Rüge zu erheben, obwohl ihnen bei der nötigen Aufmerksamkeit der Mangel hätte bekannt sein müssen. Im vorliegenden Fall haben die Parteien nicht nur das Tätigwerden des Einzelrichters nicht gerügt, sie haben sich vielmehr ausdrücklich damit einverstanden erklärt, daß er anstelle des Kollegiums entscheiden solle (GA 204). Nach § 295 Abs. 2 ZPO ist eine Heilung aber ausgeschlossen, wenn Vorschriften verletzt sind, auf deren Befolgung eine Partei nicht wirksam verzichten kann. Die Parteien können nicht wirksam darauf verzichten, daß der gesetzliche Richter zu entscheiden hat (vgl. MünchKomm. ZPO - Prütting aaO. § 295 Rdn. 22; Zöller/Stephan, 17. Aufl., § 295 Rdn. 4; Thomas/Putzo aaO. § 295 Anm. 1 b; Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann aaO. § 295 Anm. 3). Ob eine Sache dem Einzelrichter übertragen wird oder nicht, liegt allein im Ermessen des Vorsitzenden bzw. - nach mündlicher Verhandlung - des Senats. Diese Frage ist der Disposition der Parteien entzogen. Die mangelhafte Zuweisung einer Sache an den Einzelrichter kann deshalb nach § 295 Abs. 1 ZPO nur dann geheilt werden, wenn der Einzelrichter lediglich vorbereitend tätig geworden ist (§ 524 Abs. 2 ZPO) und die Parteien anschließend vor dem ordnungsgemäß besetzten Senat verhandelt haben, ohne dies zu rügen. In diesem Falle entscheidet nämlich nicht der fehlerhaft bestellte Einzelrichter, sondern das Kollegium und damit der gesetzliche Richter. Auf die Einhaltung der Vorschriften über das Verfahren bei der Vorbereitung der Entscheidung können die Parteien wirksam verzichten. Dagegen können die Parteien nicht darauf verzichten, daß die Sache dem Einzelrichter, der nicht nur vorbereitend tätig wird, sondern selbst entscheidet (sog. streitentscheidender Einzelrichter, § 524 Abs. 3 u. 4 ZPO), ordnungsgemäß zugewiesen sein muß (BGHZ 86, 104, 113).

Da die Sache schon wegen dieses Verfahrensverstoßes an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden muß, hatte der Senat keinen Anlaß, sich mit den übrigen Rügen der Revision zu befassen. Die Parteien haben Gelegenheit, dem Berufungsgericht ihre in der Revisionsinstanz vorgebrachten Einwände erneut vorzutragen.