Der Kläger unterhält in Mannheim-Waldhof einen Kiosk, in dem er Tabakwaren, Süßwaren, Obst, Mineralwasser, Limonade, Flaschenbier, Eis, Zeitungen, Zeitschriften und Backwaren verkauft und alkoholfreie Getränke ausschenkt. Er hat diesen Betrieb am 28. Juni 1951 als Trinkhäuschen angemeldet. Da der Betrieb den behördlich gestellten Anforderungen entsprach, wurde dem Kläger der sogenannte Sperrstundenausweis für den Verkauf nach 19 Uhr sowie an Sonn- und Feiertagen unter Widerrufsvorbehalt erteilt.

Mit Schreiben vom 17. September 1951 forderte die Beklagte den Kläger auf, seinen Gesamtumsatz und den Anteil der alkoholfreien Getränke und Speisen des Sofortverzehrs hieran nachzuweisen. Es sei fraglich geworden, ob der Betrieb noch als Trinkhalle angesehen werden könne. Nach einen Runderlaß des Präsidenten des Landesbezirks Baden vom 13. Juni 1951 seien die Voraussetzungen für die Anerkennung als Trinkhalle verschärft worden. Als solche könnten nur noch Betriebe anerkannt werden, deren Umsatz an alkoholfreien Getränken und zum sofortigen Verzehr bestimmten Waren mindestens 25 bis 30 % des Gesamtumsatzes betrage. Da der Kläger die geforderten Angaben nicht machte, sprach die Beklagte durch Verfügung vom 23. März 1952 dem Betrieb die Eigenschaft einer Trinkhalle ab und wies den Kläger darauf hin, daß der Betrieb als offene Verkaufsstelle den gesetzlichen Ladenschlußzeiten unterliege. Den Sperrstundenausweis zog sie ein.

Im Einspruchsverfahren legte der Kläger eine Umsatzaufstellung vor, aus der sich ergab, daß der Anteil von Getränken und anderen Waren des Sofortverzehrs an seinen Gesamtumsatz in der Zeit von April 1951 bis Juni 1952 nur in den drei letzten Monaten einen Durchschnittssatz von 13,2 % erreicht, im übrigen aber erheblich darunter gelegen hat.

Die nach erfolglosen Einspruch erhobene Anfechtungsklage wurde abgewiesen; die Berufung blieb erfolglos.

Das Berufungsgericht ist der Ansicht, daß der Betrieb nicht als Schankstätte und auch nicht als gemischter Betrieb, sondern ausschließlich als offene Verkaufsstelle anzusehen sei, weil sein Gesamtgepräge vorwiegend durch den Warenverkauf bestimmt werde, der Ausschank hingegen nur von untergeordneter Bedeutung sei. Wenn in dem Kiosk auch eine Spüleinrichtung vorhanden sei, so stelle doch schon die geringe Größe des Schalters die Möglichkeit eines Ausschanks an mehrere Personen gleichzeitig in Frage. Das Warensortiment gehe weit über den Rahmen dessen hinaus, was als Zubehörhandel einer Schankstätte angesehen werden könne, und der Umsatz an Getränken und Waren des Sofortverzehrs betrage nach den eigenen Angaben des Klägers nicht mehr als höchstens 13 % des Gesamtumsatzes. Als offene Verkaufsstelle unterliege der Betrieb den Vorschriften über den Ladenschluß. Der widerruflich erteilte Sperrstundenausweis sei von der Beklagten daher zu Recht eingezogen worden.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Klägers. Er rügt, daß das Berufungsgericht den Begriff der Trinkhalle verkannt habe. Es habe zu Unrecht auf das Verhältnis zwischen Gesamt- und Getränkeumsatz abgestellt. Das Gesetz biete keine Handhabe dafür, die Feststellung der Trinkhalleneigenschaft von einer bestimmten Umsatzrelation abhängig zu machen. Bei den parlamentarischen Beratungen des Ladenschlußgesetzes sei zum Ausdruck gekommen, daß Trinkhallen unabhängig von ihrem Umsatz an nichtalkoholischen Getränken nicht unter das Gesetz fallen sollten. Entscheidend könnten nur die äußeren Merkmale und das Vorhandensein hygienischer Einrichtungen sein.

Die Beklagte meint demgegenüber, daß dem Gewerberecht eine unterschiedliche Behandlung zweier in demselben Raum untergebrachter Betriebsarten unbekannt sei. Der Nebenbetrieb richte sich stets nach dem Hauptbetrieb. So müßten die Imbißecken in Warenhäusern dieselben Ladenschlußzeiten wie das Warenhaus selbst einhalten. Nicht anders verhalte es sich mit den Kiosken, deren Gaststättenbetrieb als Nebenbetrieb unbesehen werden müsse, wenn der Gaststättenumsatz weniger als 25 bis 30 % des Gesamtunsatzes betrage. Im übrigen müsse das Trinkhallenwesen regional verschieden beurteilt werden. Es könnten daher in Baden-Württemberg andere Öffnungszeiten als in anderen Ländern gelten. Sollte der Trinkhallenbegriff aber einheitlich auszulegen sein, so müsse die vom Hessischen Verwaltungsgerichtshof vertretene Ansicht, daß ein Kiosk bis zum Eintritt der Ladenschlußzeit als Verkaufsstelle betrieben werden könne und sich anschließend in eine Trinkhalle verwandle, aus der nur noch Getränke und zubereitete Speisen abgegeben werden dürfen, abgelehnt werden; denn eine solche Handhabung lasse sich in der Praxis niemals wirksam kontrollieren und öffne dem verbotenen Warenverkauf Tür und Tor. Tatsächlich sei in Mannheim der verbotene Warenverkauf nach Eintritt der Ladenschlußzeit auch die Haupteinnahmequelle der zahlreichen Kioske gewesen. Folge man der Ansicht des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs, so könnte jedes Ladengeschäft den Ladenschluß dadurch umgehen, daß es den Verkauf von Getränken und Speisen an Passanten aufnehme.

Der Oberbundesanwalt und die Landesanwaltschaft beim Verwaltungsgerichtshof haben sich am Verfahren beteiligt.

Die Revision mußte Erfolg haben.

Der Kläger will mit der Klage die Frage geklärt wissen, ob er berechtigt ist, den Ausschank alkoholfreier Getränke und den Verkauf von Zubehörwaren des Gaststättengewerbes aus seinem Kiosk außerhalb der für den Einzelhandel geltenden Öffnungszeiten auch künftighin fortzusetzen. Der Sachverhalt ist daher nach der Rechtslage im Zeitpunkt der revisionsgerichtlichen Entscheidung zu beurteilen.

Nach Erlaß des angefochtenen Urteils ist das Gesetz über den Ladenschluß vom 28. November 1956 (BGBl. I S. 875) in Kraft getreten. § 3 dieses Gesetzes setzt allgemeine Ladenschlußzeiten der Verkaufsstellen fest. Zu den Verkaufsstellen gehören nach § 1 a.a.O. außer den in erster Linie genannten Ladengeschäften auch Verkaufsstände und -buden, Kioske, Basare und ähnliche Einrichtungen, falls in ihnen ebenfalls von einer festen Stelle aus ständig Waren zum Verkauf an jedermann feilgehalten worden. Unter Feilhalten ist das Anbieten bestimmter, in dem. Verkaufsstand zur sofortigen Abgabe bereitgestellter Waren zum Mitnehmen zu verstehen. Gast- und Schankwirtschäften sind keine Verkaufsstellen im Sinne des Ladenschlußgesetzes, da sie Waren zum Verzehr auf der Stelle und nicht zum Mitnehmen abgeben; für sie gelten die allgemeinen Vorschriften über die Polizeistunde. Die Eigenschaft eines Betriebes als Gaststättenbetrieb wird nicht dadurch berührt, daß die Käufer die an sich zum Verzehr auf der Stelle bestimmten Waren im Einzelfall nicht sofort verzehren, sondern mitnehmen.

Der Kläger betreibt in seinem Kiosk sowohl einen Schankbetrieb, soweit er nämlich alkoholfreie Getränke ausschenkt, als auch Einzelhandel, da er während der üblichen Ladenöffnungszeiten Tabak-, Süß- und Backwaren, Obst, Eis, Flaschenbier, Zeitungen und Zeitschriften nicht nur an Gäste seiner Schankwirtschaft und nicht nur in kleinen Mengen, sondern in unbeschränktem Umfang an jedermann zum Mitnehmen verkauft. Dies ist zulässig. Das Gesetz verbietet nicht, daß in demselben Raum sowohl ein Einzelhandel als auch eine Schankwirtschaft betrieben wird. In einem solchen Fall liegt ein gemischter Betrieb vor, in dessen Rahmen zwei verschiedene Gewerbe betrieben werden, die aber trotz ihrer Vereinigung zu einem einheitlichen Gesamtbetrieb ihre rechtliche Eigenständigkeit behalten. Der Verkauf an jedermann unterliegt selbstverständlich dem Ladenschlußgesetz. Das bedeutet aber nicht, daß der Inhaber seinen Gesamtbetrieb nach Ladenschluß völlig stillegen muß. § 3 Abs. 1 des Ladenschlußgesetzes sagt zwar, daß Verkaufsstellen zu den allgemeinen Ladenschlußzeiten geschlossen sein müssen. Der Verkaufsraum muß aber nicht etwa abgeschlossen werden mit der Folge, daß dadurch auch der nicht an die Ladenschlußzeiten gebundene Teil des Betriebes zum Erliegen kommt. Der Inhaber muß lediglich den Einzelhandel in einer für die Kundschaft erkennbaren Weise einstellen.

Die Schließung des Schankbetriebes richtet sich dagegen ausschließlich nach dem Schankstättenrecht. Deshalb können keine Bedenken dagegen erhoben werden, daß der Inhaber eines Kiosks, soweit er den Ausschank betreibt, auch waren, die als Zubehörwaren des Gaststättengewerbes in Betracht kommen und die deshalb im allgemeinen in Gaststätten an Sonn- und Feiertagen und nach dem werktäglichen Ladenschluß an Gäste abgegeben werden dürfen, über die Ladenschlußzeit hinaus bis zur Polizeistunde an Gäste verabfolgt, wenn er annehmen darf, daß diese Waren im wesentlichen zum sofortigen Verbrauch erworben werden. Der Senat hat dementsprechend bereits in einem Urteil von 26. Juli 1956 (DVBl. 1956 S. 789 = DÖV 1956 S. 733 = MDR 1957 S. 56) ausgesprochen, daß, wenn in einem Kiosk nicht nur das Schankgewerbe, sondern auch der Einzelhandel mit Zigaretten, Süßigkeiten und Früchten betrieben wird, auf den Schenkbetrieb die allgemeine Polizeistunde für Gast- und Schankwirtschaften Anwendung findet, während für den übrigen Teil des Geschäfts die Ladenschlußvorschriften des Einzelhandels gelten.

Das Berufungsgericht meint nun, daß von einem gemischten Betrieb bei Verbindung von Einzelhandel und Ausschank dann keine Rede sein könne, wenn der Warenhandel überwiege und dem Betrieb das Gepräge gebe. Nur echte Trinkhallen könnten als von den Bindungen des Ladenschlußgesetzes befreit angesehen werden. Diese Auffassung findet im Gesetz keine Stütze. Schankbetriebe und Einzelhandel werden vom Gesetz als verschiedene Gewerbe behandelt. Durch die räumliche Zusammenfassung mit einem Handelsbetrieb verliert das Schankgewerbe nicht die ihm eigenen Merkmale. Insbesondere bleibt jeder gewerbsmäßige Getränkeausschank den Vorschriften des Gaststättengesetzes vom 28. April 1930 (RGBl. I S. 146) unterworfen, unabhängig davon, ob er mit einem anderen Gewerbe verbunden ist und welches der beiden Gewerbe überwiegt. Ohne besondere gesetzliche Ermächtigung, wie sie z.B. in dem vom Bundesrat zum Entwurf des Gesetzes über die sechste Änderung des Gaststättengesetzes vorgeschlagenen § 15 a vorgesehen war (Bundestagsdrucksache 2128, 2. Wahlperiode des Deutschen Bundestages), besteht daher keine rechtliche Möglichkeit, den Ausschankbetrieb an die Verkaufszeiten des Einzelhandels zu binden.

Da sich der Gewerbebetrieb, wann er legal betrieben wird, nach Ladenschluß auf den Ausschank und den zum. Schankbetrieb Gehörigen Zubehörverkauf beschränkt, verliert die Frage, welcher Gewerbezweig überwiegt, in diesen Zeitpunkt ihre Bedeutung; denn es wird nur noch das Schankgewerbe betrieben. Da der gemischte Betrieb von Ausschank und Einzehandel in denselben Raum während der Ladenöffnungszeiten zulässig ist, können auch keine Einwendungen dagegen erhoben werden, daß der Ausschank einschließlich des erlaubten Zubehörhandels aus einen Raum, in dem bis zum Ladenschluß noch Einzelhandel betrieben worden ist, nach diesem Zeitpunkt allein erfolgt. Hier ergeben sich zwar besondere Probleme der Überwachung der mit Einzelhandel verbundenen Ausschankbetriebe, die für die Frage, wann der Schankbetrieb offengehalten werden, darf, aber ohne Bedeutung sind.

Für Trinkhallen sind keine Sonderregelungen getroffen. § 19 Abs. 2 des Entwurfs eines Ladenschlußgesetzes (Drucksache 1461, 2. Wahlperiode des Deutschen Bundestages) hatte zwar ihre ausdrückliche Unterstellung unter den Ladenschluß vorgesehen, wenn ihr Schankumsatz 50 % des Gesamtumsatzes nicht erreichte. Dieser Vorschlag ist aber nicht Gesetz geworden, weil die Regelung der Öffnungszeiten für die Trinkhallen als zum Gaststättenrecht gehörig angesehen wurde.

Die Sachlage wäre rechtlich anders zu beurteilen, wenn der Inhaber eines Kiosks den Getränkeausschank ernstlich nicht betreiben will, sondern ihn nur der Form halber anmeldet, um sich auf diese Weise die Möglichkeit zu verschaffen, seinen Warenhandel nach Ladenschluß in unzulässiger Weise fortzusetzen. Im vorliegenden Fall kann an der Ernstlichkeit des Willens des Klägers, seine Einnahmen auch mit Hilfe des Getränkeverkaufs zu vergrößern, nicht gezweifelt werden. Das beweist die Tatsache, daß er die für einen Ausschankbetrieb erforderlichen Einrichtungen geschaffen und, wie die Akten ergeben, in einem Jahre 24.000 Flaschen Getränke umgesetzt hat.

Entgegen der Ansicht der Beklagten kann in dem Ausschank aus Kiosken auch kein Nebenbetrieb gesehen werden; von einem solchen kann nur gesprochen worden, wenn ein Betrieb den Bedürfnissen der Kunden des Hauptbetriebes dienen soll; mit der Ausweitung des Warensortiments auf den Getränkeausschank oder des Getränkeausschanks auf den Warenkauf werden aber verschiedene Kundenkreise angesprochen. Es bedarf daher hier auch keines Eingehens auf die Frage, ob Schankwirtschaftbetriebe, die nur Nebenbetriebe einer von der Ladenschlußregelung erfaßten Verkaufsstelle sind, der Ladenschlußregelung unterliegen.

Der Beklagten ist zuzugeben, daß die Zulassung des Zubehörhandels nach Ladenschluß zu Verstößen gegen das Ladenschlußgesetz verleiten wird. Dies mag Anlaß geben, gegen den einzelnen Trinkhalleninhaber wegen der damit bewiesenen Unzuverlässigeit vorzugehen. Verstößen gegen das Gesetz kann aber nicht durch eine mit dem Gesetz nicht in Einklang stehende Auslegung des Begriffs des Schankgewerbes vorgebeugt werden. Die Entscheidung darüber, ob dieser Zubehörhandel nach Ladenschluß allgemein verboten oder im Einzelfall bei festgestellten Verstößen gegen das Gesetz durch Festsetzung der Polizeistunde auf die Ladenschlußzeiten beschränkt werden soll, steht allein dem Gesetzgeber zu, der einen entsprechenden Willen in den bisherigen gesetzlichen. Regelungen nicht zum Ausdruck gebracht hat.

Da Trinkhallen in die Ladenschlußregelung nicht einbezogen worden sind, mußten die angefochtenen Urteile und die. Verfügungen, welche dem Kläger den Getränkeausschank und den Zubehörhandel nach Ladenschluß untersagt haben, aufgehoben werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung vom 21. Januar 1960 (BGBl. I S. 17).