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Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 21.02.1995, Az.: BVerwG 1 C 36.92

Preisrecht; Wettbewerbspreise; Preisbehörden; Geschäftsräume; Betretungsrecht; Bauleistungen; Ermächtigungsgrundlage

Bibliographie

Gericht
BVerwG
Datum
21.02.1995
Aktenzeichen
BVerwG 1 C 36.92
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1995, 13671
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
VG Kassel - 24.02.1988 - AZ: 3/4 E 562/87
VGH Hessen - 31.08.1992 - AZ: 8 UE 1667/88

Fundstellen

  • BauR 1997, 111-115 (Volltext mit amtl. LS)
  • DB 1995, 2470 (Volltext mit amtl. LS)
  • DVBl 1996, 149-152 (Volltext mit amtl. LS)
  • DÖV 1996, 753-754 (amtl. Leitsatz)
  • GewArch 1995, 331-333
  • IBR 1995, 329 (Volltext mit red. LS u. Anm.)
  • NVwZ-RR 1995, 425-427 (Volltext mit amtl. LS)

Amtlicher Leitsatz

  1. 1.

    § 2 PreisG ermächtigt zum Erlaß von Rechtsverordnungen auf dem Gebiet der Preise für Bauleistungen bei öffentlichen oder mit öffentlichen Mitteln finanzierten Aufträgen; jedenfalls insoweit ist die Vorschrift nicht obsolet geworden.

  2. 2.

    Es verstößt nicht gegen Art. 13 GG, wenn die Preisbehörden in einer Verordnung ermächtigt werden, Geschäftsräume zur Prüfung von Baupreisen zu betreten.

  3. 3.

    Es bestimmt sich allein nach § 5 VO PR Nr. 1/72, ob Preise für Nachtragsleistungen zu einem im Wettbewerb vergebenen Hauptauftrag Wettbewerbspreise sind, die grundsätzlich keinen preisrechtlichen Beschränkungen unterliegen.

In der Verwaltungsstreitsache
...
hat der 1. Senat des Bundesverwaltungsgerichts
auf die mündliche Verhandlung vom 21. Februar 1995
durch
den Vorsitzenden Richter Meyer und
die Richter Gielen, Dr. Kemper, Dr. Hahn und Groepper
für Recht erkannt:

Tenor:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs vom 31. August 1992 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

Gründe

1

I.

Die Klägerin wendet sich gegen eine Maßnahme zur Preisüberwachung im Zusammenhang mit einem Bauvorhaben der Stadt ...

2

Der Magistrat der Stadt erteilte ihr nach öffentlicher Ausschreibung den Auftrag zur Erneuerung einer Brücke. Zu den Vertragsbestandteilen gehörten besondere Vergabebedingungen, die u.a. bestimmten, daß öffentliche Bauaufträge der Preisüberwachung unterlägen und bei Nachtragsangeboten als Preistyp Selbstkostenpreise vereinbart würden. Aus nicht vorhergesehenen Umständen wurden zusätzliche Leistungen erforderlich, über die ohne gesonderte Ausschreibung Nachtragsverträge mit der Klägerin abgeschlossen wurden.

3

Auf Antrag der Stadt leitete der Regierungspräsident bezüglich der Nachtragsverträge ein Preisprüfungsverfahren ein und ordnete unter Androhung von Zwangsgeld das Betreten der Geschäftsräume zum Zwecke der Einsichtnahme und Prüfung der geschäftlichen Unterlagen und die Erteilung von Auskünften an, um die Einhaltung der preisrechtlichen Vorschriften zu überprüfen. Zur Begründung führte er aus, die Preise für die zusätzlichen Leistungen unterlägen als Selbstkostenfestpreise der Preisprüfung. Unerheblich sei, daß der Hauptauftrag im Wettbewerb vergeben worden und die dafür von der Klägerin vorgenommene Abrechnung bekannt sei. Die Klägerin habe eine Überprüfung der kaufmännischen Kalkulation der Nachtragsaufträge nicht zugelassen, so daß die Verfügung notwendig sei.

4

Das Verwaltungsgericht Kassel hat der nach erfolglosem Widerspruchsverfahren erhobenen Anfechtungsklage stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof das erstinstanzliche Urteil geändert und die Klage abgewiesen, und zwar aus folgenden Erwägungen:

5

Rechtsgrundlage sei § 16 Abs. 3 VO PR Nr. 1/72. Danach seien die für die Preisbildung und Preisüberwachung zuständigen Behörden befugt, zur Prüfung der Preise die betrieblichen Unterlagen einzusehen und Abschriften oder Auszüge aus diesen Unterlagen anfertigen zu lassen sowie zu diesem Zweck während der Geschäftszeiten Grundstücke und Geschäftsräume des Auftragnehmers zu betreten und die Betriebe zu besichtigen. Diese Vorschrift sei verfassungsgemäß. Der zu prüfende Preis unterliege der Preisüberwachung. Nur Wettbewerbspreise unterlägen keinen preisrechtlichen Begrenzungen mehr. Dazu gehörten nach § 5 Abs. 1 VO PR Nr. 1/72 aber nur Preise, die bei einer Ausschreibung oder bei freihändiger Vergabe zustande gekommen seien, wenn mehrere Unternehmen zur Angebotsabgabe aufgefordert worden seien. Für alle anderen Preise und so auch für die hier in Rede stehenden Selbstkostenpreise seien die Bestimmungen der genannten Verordnung zu beachten. Es spreche vieles dafür, daß für die Nachtragsarbeiten ausdrücklich die Abrechnung auf der Grundlage von Selbstkostenpreisen vereinbart worden sei. Dies könne aber dahingestellt bleiben, da jedenfalls keine Wettbewerbspreise zustande gekommen seien. Aus § 2 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B, dem zufolge sich die Vergütung bei zusätzlichen Leistungen nach den Grundlagen der Preisermittlung für die Hauptleistung richte, ergebe sich für die Klägerin keine günstigere Rechtslage. Es handele sich um eine dispositive privatrechtliche Regelung, die im übrigen lediglich besage, daß sich der Preis für die zusätzliche Leistung an den Preisermittlungsgrundlagen der bisherigen vertraglichen Leistungen zu orientieren habe. Das bedeute, daß der für die Nachtragsleistung geforderte Preis auf der Basis des Hauptangebotes kalkuliert werden müsse, soweit dies möglich sei. Sondervereinbarungen, wie z.B. Rabatte oder Preisnachlässe, würden davon aber nicht erfaßt. Die angeordnete Preisüberwachungsmaßnahme sei somit grundsätzlich zulässig und nach den Umständen des Falles rechtmäßig.

6

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils. Sie rügt unter Hinweis auf einen Erlaß des Bundesministers für Wirtschaft vom 11. Juni 1986 die Verletzung materiellen Rechts und macht geltend, Nachtragsangebote unterlägen nicht der Preisprüfung, da sie von Wettbewerbspreisen abgeleitet werden müßten. Welcher Preistyp für sie vertraglich vereinbart sei, sei unerheblich; durch die Bezeichnung der Preise als Selbstkostenpreise könne die Preisüberwachung nicht begründet werden.

7

Der Beklagte tritt der Revision entgegen und macht geltend: Als Wettbewerbspreis könne nur der Endpreis für die jeweils nach Maßgabe des § 5 VO PR Nr. 1/72 in Auftrag gegebene Gesamtbauleistung angesehen werden, nicht aber die Preise für die im Angebot erfaßten Einzelleistungen. Diese könnten innerkalkulatorisch beeinflußt sein. Deshalb könne der Preis für Nachtragsarbeiten ohne eigenständige Ausschreibung oder Aufforderung zur Angebotsabgabe auch dann nicht als Wettbewerbspreis angesehen werden, wenn er auf der Basis einzelner Preise des Hauptauftrags ermittelt worden sei. Die Preise für echte zusätzliche Leistungen könnten dem Hauptauftrag ohnehin nicht entnommen werden.

8

Der Oberbundesanwalt unterstützt die Rechtsauffassung der Klägerin.

9

II.

Der Senat konnte trotz Ausbleibens der Klägerin verhandeln und entscheiden, weil in der Ladung zur mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen worden ist (§ 102 Abs. 2 VwGO).

10

Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Das Berufungsurteil verletzt kein Bundesrecht (§ 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Der Verwaltungsgerichtshof hat die Klage zu Recht abgewiesen, weil die angefochtene Verfügung rechtmäßig ist.

11

1.

Rechtsgrundlage für die Anordnung des Betretens der Geschäftsräume der Klägerin zum Zwecke der Einsichtnahme und Prüfung der geschäftlichen Unterlagen und für das Verlangen von Auskünften hinsichtlich der Nachtragsaufträge ist § 16 der Verordnung PR Nr. 1/72 über die Preise für Bauleistungen bei öffentlichen oder mit öffentlichen Mitteln finanzierten Aufträgen vom 6. März 1972 (BGBl I S. 293) - VO PR Nr. 1/72 -, geändert durch die Erste Verordnung zur Änderung der Verordnung PR Nr. 1/72 über Preise für Bauleistungen bei öffentlichen oder mit öffentlichen Mitteln finanzierten Aufträgen (Verordnung PR Nr. 1/84) vom 23. Februar 1984 (BGBl I S. 375) sowie durch die Verordnung zur Änderung preisrechtlicher Vorschriften (Verordnung PR Nr. 1/86) vom 15. April 1986 (BGBl I S. 435).

12

a)

Ermächtigungsgrundlage für diese Verordnung ist § 2 des Übergangsgesetzes über Preisbildung und Preisüberwachung (Preisgesetz - PreisG -) vom 10. April 1948 (WiGBl S. 27), zuletzt geändert durch § 37 des Gesetzes über die Investitionshilfe der gewerblichen Wirtschaft vom 7. Januar 1952 (BGBl I S. 7). Nach dieser Vorschrift können die für die Preisbildung zuständigen Stellen u.a. Anordnungen erlassen, durch die Preise und sonstige Entgelte für Güter und Leistungen jeder Art, ausgenommen Löhne, festgesetzt oder genehmigt werden oder durch die der Preisstand aufrechterhalten werden soll. Das Preisgesetz sollte nach seinem § 16 am 31. Dezember 1948 außer Kraft treten. Seine Geltungsdauer ist mehrfach verlängert worden, zuletzt durch das Gesetz zur weiteren Verlängerung der Geltungsdauer des Preisgesetzes vom 29. März 1951 (BGBl I S. 223), das eine Verlängerung bis zum Inkrafttreten eines neuen Preisgesetzes anordnete. Ein neues Preisgesetz ist nicht erlassen worden.

13

aa)

§ 2 PreisG ist insoweit mit dem Grundgesetz vereinbar, als die Vorschrift den Bundesminister für Wirtschaft ermächtigt, Anordnungen (Rechtsverordnungen) zu erlassen, durch die Preise festgesetzt werden oder durch die der Preisstand aufrechterhalten werden soll. Namentlich ist die in der Bestimmung enthaltene Ermächtigung nach Inhalt, Zweck und Ausmaß i.S. des Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG hinreichend bestimmt (BVerfGE 8, 274 <277, 307 ff.>).

14

bb)

Der erkennende Senat ist der Auffassung, daß die - vom Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 53, 1 <16>; 65, 248 <260>) offengelassene - Frage, ob § 2 PreisG im Blick auf den Übergangscharakter des Gesetzes infolge Zeitablaufs gegenstandslos geworden ist, jedenfalls insoweit zu verneinen ist, als die Vorschrift zum Erlaß von Rechtsverordnungen auf dem Gebiet der Preise für Bauleistungen bei öffentlichen oder mit öffentlichen Mitteln finanzierten Aufträgen ermächtigt. Insoweit hatte die Ermächtigungsgrundlage bei Erlaß der Verordnung PR Nr. 1/72 und der sie ändernden Vorschriften ebenso Bestand wie sie es heute hat.

15

Ein wirtschaftslenkendes Maßnahmegesetz, das einer augenblicklichen Krisensituation in einem einzelnen Wirtschaftszweig begegnen will, kann und muß nach Erreichung seines Ziels außer Kraft treten (BVerfGE 25, 1 <23>). Dabei ist es im allgemeinen Aufgabe des Gesetzgebers, darüber zu befinden, ob ein Gesetz wegen Erreichung seines Ziels außer Kraft treten soll. Ohne eine gesetzgeberische Entscheidung kann ein nicht befristetes Gesetz allenfalls dann obsolet werden, wenn der Regelungsgegenstand oder der Regelungsanlaß offensichtlich weggefallen ist (vgl. Schneider, Gesetzgebung, 2. Aufl. 1991, Rn. 559). Nur so kann eine nicht hinnehmbare Rechtsunsicherheit vermieden werden. Von einem offensichtlichen Wegfall der Verhältnisse, die den Erlaß der preisrechtlichen Verordnungsermächtigung rechtfertigten, kann jedenfalls auf dem Gebiet des Baupreisrechts nicht ausgegangen werden. Auch das Berufungsgericht hat derartiges nicht festgestellt. Dem Erlaß der Verordnung PR Nr. 1/72 lag die Erwägung zugrunde, daß die öffentlichen oder mit öffentlichen Mitteln finanzierten Aufträge für Bauleistungen einen hohen Anteil am gesamten Bauvolumen und damit eine die Preisbildung auf dem Baumarkt und darüber hinaus besonders stark bestimmende Bedeutung haben (vgl. Amtliche Begründung zur Verordnung PR Nr. 1/72, abgedruckt bei Ebisch/Gottschalk, Preise und Preisprüfungen, 5. Aufl. 1987, S. 758). Eine die Preisüberwachung und -prüfung in diesem Sektor entbehrlich machende offensichtliche Veränderung der Verhältnisse ist nicht eingetreten. Die besonderen Gegebenheiten des Baugeschehens (vgl. hierzu anschaulich Ebisch/Gottschalk, a.a.O., vor § 1 VO PR Nr. 1/72, Rn. 1 ff.) begründen nach wie vor ein Bedürfnis nach Preisüberwachung und -prüfung. Dementsprechend ist auch das Bundesverfassungsgericht - Vorprüfungsausschuß - in seinem Beschluß vom 8. August 1978 - 2 BvR 406/78 - ohne weiteres davon ausgegangen, daß § 2 PreisG jedenfalls in bezug auf die Prüfung der Preise für öffentliche oder mit öffentlichen Mitteln finanzierte Bauaufträge nicht obsolet geworden ist.

16

b)

§ 16 VO PR Nr. 1/72 verpflichtet in Absatz 2 den Auftragnehmer von Bauleistungen öffentlicher Aufträge, den für die Preisbildung und Preisüberwachung zuständigen Behörden die erforderlichen Auskünfte zu erteilen; nach Absatz 3 sind diese Behörden u.a. berechtigt, zur Prüfung der Preise die betrieblichen Unterlagen einzusehen sowie während der Geschäftszeiten Grundstücke und Geschäftsräume des Auftragnehmers zu betreten und die Betriebe zu besichtigen.

17

aa)

Diese Vorschrift hält sich innerhalb der Grenzen der Ermächtigung des § 2 PreisG. Es handelt sich um eine "Annexvorschrift" zu den Preisberechnungsvorschriften, die der Nichtbeachtung von Preisregelungen vorbeugen, der Überwachung dienen sowie die Ermittlung und Verfolgung von Preisverstößen sichern soll. Ihr Inhalt wird hinreichend bestimmt und begrenzt durch ihren Zusammenhang mit den Preisfestsetzungsvorschriften, zu deren Sicherung sie erlassen worden ist (BVerfGE 8, 274 <315 ff.>).

18

bb)

Die Ermächtigung zum Betreten der Grundstücke und Geschäftsräume und zur Besichtigung der Betriebe verstößt nicht gegen das Grundrecht der Unverletzlichkeit der Wohnung i.S. des Art. 13 GG.

19

Der Schutz dieses Grundrechts erstreckt sich auch auf Arbeits-, Betriebs- und Geschäftsräume (BVerfGE 32, 54 <68 ff.>). Das Berufungsgericht ist jedoch zu Recht davon ausgegangen, daß die hier in Rede stehenden Maßnahmen der Preisbehörde nicht zu den "Durchsuchungen" i.S. des Art. 13 Abs. 2 GG rechnen, die nur unter bestimmten Voraussetzungen vorgenommen werden dürfen. Für den Begriff der Durchsuchung ist kennzeichnend das ziel- und zweckgerichtete Suchen nach Personen und Sachen oder zur Ermittlung eines Sachverhalts, um etwas aufzuspüren, was der Inhaber der Wohnung von sich aus nicht offenlegen oder herausgeben will (BVerwGE 47, 31 <37>; BVerfGE 51, 97 <106 f.>). Diese Voraussetzungen treffen auf das Betreten und die Besichtigung der Geschäftsräume von Auftragnehmern öffentlicher Aufträge zur Prüfung der Preise nicht zu. Insoweit gilt nichts anderes als für das Recht der Beauftragten von Handwerkskammern, Grundstücke und Geschäftsräume von Handwerkern zu betreten, um dort vergleichbare Prüfungen und Besichtigungen vorzunehmen (vgl. dazu BVerfGE 32, 54 [BVerfG 12.10.1971 - 2 BvR 65/71] <73>). Hier steht nicht das ziel- und zweckgerichtete Suchen im Vordergrund, sondern die Überprüfung von Unterlagen, deren Vorlage von dem Auftragnehmer eines öffentlichen Bauauftrags erwartet werden kann.

20

Bei den in § 16 Abs. 3 VO PR Nr. 1/72 vorgesehenen Maßnahmen handelt es sich auch nicht um "Eingriffe und Beschränkungen" i.S. des Art. 13 Abs. 3 GG, die nur zur Abwehr einer gemeinen Gefahr oder einer Lebensgefahr für einzelne Personen, aufgrund eines Gesetzes auch zur Verhütung dringender Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, insbesondere zur Behebung der Raumnot, zur Bekämpfung von Seuchengefahr oder zum Schütze gefährdeter Jugendlicher vorgenommen werden dürfen. Der Begriff "Eingriffe und Beschränkungen" ist bei Geschäfts- und Betriebsräumen einengend auszulegen (vgl. BVerfGE 32, 54 <75>). Das Schutzbedürfnis ist bei den der "räumlichen Privatsphäre" zuzuordnenden Räumen verschieden groß. Bei reinen Geschäfts- und Betriebsräumen wird es durch den Zweck, den sie nach dem Willen ihres Inhabers erfüllen sollen, gemindert. Die Tätigkeiten, die der Inhaber in diesen Räumen vornimmt, wirken notwendig nach außen und können deshalb auch die Interessen anderer und der Allgemeinheit berühren. Daher ist es folgerichtig, daß die mit dem Schutz dieser Interessen beauftragten Behörden in gewissem Rahmen diese Tätigkeiten auch an Ort und Stelle kontrollieren und zu diesem Zweck die Räume betreten dürfen. Darin liegt nicht eigentlich eine Störung des Hausfriedens. Der Kreis der nicht als Eingriffe und Beschränkungen i.S. des Art. 13 Abs. 3 GG zu qualifizierenden Betretungs- und Besichtigungsbefugnisse für Geschäfts- und Betriebsräume muß allerdings unter Berücksichtigung namentlich des Art. 2 Abs. 1 GG im Zusammenhang mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und der Zumutbarkeit abgegrenzt werden. Dazu hat das Bundesverfassungsgericht (BVerfGE 32, 54 [BVerfG 12.10.1971 - 2 BvR 65/71] <77>, bestätigt durch Beschluß vom 28. Oktober 1987 - 1 BvR 1041/86 - Wirtschaft und Wettbewerb, Entscheidungssammlung zum Kartellrecht, 1988, S. 449 f.) gefordert, daß eine besondere gesetzliche Vorschrift zum Betreten der Räume ermächtigen muß, das Betreten der Räume, die Vornahme der Besichtigungen und Prüfungen einem erlaubten Zweck dienen und für dessen Erreichung erforderlich sein, das Gesetz den Zweck des Betretens, den Gegenstand und den Umfang der zugelassenen Besichtigung und Prüfung deutlich erkennen lassen muß und daß das Betreten der Räume und die Vornahme der Besichtigung und Prüfung nur in den Zeiten statthaft ist, zu denen die Räume normalerweise für die jeweilige geschäftliche oder betriebliche Nutzung zur Verfügung stehen. Dafür ist nach Auffassung des erkennenden Senats nicht erforderlich, daß ein Gesetz im formellen Sinn die behördlichen Maßnahmen erlaubt. Es genügt vielmehr, daß jedenfalls eine aufgrund gesetzlicher Ermächtigung ergangene materiellrechtliche Vorschrift wie eine Rechtsverordnung eine derartige Befugnis begründet. Denn aus einem etwaigen Erfordernis eines formellen Gesetzes könnten Folgerungen für die Bestimmung dessen, was Eingriffe oder Beschränkungen im Sinne des Art. 13 Abs. 3 GG sind, nicht gezogen werden. Insoweit kann es nur darauf ankommen, daß die Voraussetzungen, unter denen eine Prüfung nach den Maßstäben des Art. 2 Abs. 1 GG im Zusammenhang mit dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und Zumutbarkeit möglich ist, rechtssatzmäßig festgelegt sind. Ob ein formelles Gesetz erforderlich ist, wenn das Betreten der Räume insbesondere wegen der schwerwiegenden Bedeutung dieses Vorganges als Eingriff oder Beschränkung im Sinne des Art. 13 Abs. 3 GG anzusehen ist, kann hier offenbleiben. Das durch § 16 VO PR Nr. 1/72 während der allgemeinen Geschäftszeiten gestattete Betreten von Geschäftsräumen solcher Unternehmen, die öffentliche Bauaufträge ausführen, zum Zwecke der Einsichtnahme und Prüfung damit im Zusammenhang stehender Unterlagen entspricht den dargelegten Anforderungen. Es ist insbesondere für die Schutzzwecke des Art. 13 Abs. 1 GG, namentlich den Hausfrieden, von so geringer Bedeutung, daß von einem Eingriff oder einer Beschränkung im Sinne des Art. 13 Abs. 3 GG nicht gesprochen werden kann (vgl. BVerfG, Beschluß des Vorprüfungsausschusses vom 8. August 1978 - 2 BvR 406/78 -).

21

Stellen danach die in Rede stehenden Befugnisse keine Eingriffe oder Beschränkungen im Sinne des Art. 13 Abs. 3 GG dar, brauchte das Preisgesetz das Grundrecht auch nicht nach Maßgabe des Art. 19 Abs. 1 Satz 2 GG zu nennen (vgl. BVerwGE 78, 251 <254>). Überdies bestand die Ermächtigungsgrundlage zum Erlaß solcher "Nachschaurechte" bereits vor Inkrafttreten des Grundgesetzes. Auch deshalb war die Einhaltung des Zitiergebotes entbehrlich. Denn dieses soll ausschließen, daß neue, dem bisherigen Recht fremde Möglichkeiten des Eingriffs in Grundrechte geschaffen werden, ohne daß der Gesetzgeber sich darüber Rechenschaft legt und dies ausdrücklich zu erkennen gibt (vgl. BVerwGE 47, 31 <39>; Beschluß vom 16. Dezember 1980 - BVerwG 1 B 836.80 - Buchholz 402.24 § 8 AuslG Nr. 2; BVerfGE 35, 185 [BVerfG 30.05.1973 - 2 BvL 4/73] <189>).

22

cc)

Die in § 16 VO PR Nr. 1/72 bestimmten "Nachschaurechte" verstoßen auch nicht gegen Art. 12 GG. Ob Einsicht in und Prüfung von Geschäftsunterlagen überhaupt schon als Eingriff in das Recht auf freie Berufsausübung angesehen werden können, erscheint fraglich (vgl. BVerfG, Beschluß vom 28. Oktober 1987 - 1 BvR 1041/86 - a.a.O.). Das mag auf sich beruhen. Die Regelung des § 16 VO PR Nr. 1/72 steht jedenfalls in Einklang mit Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG. Eine Regelung der Berufsausübung, als die sich die in Rede stehende Eingriffsgrundlage allenfalls darstellt, ist durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes zulässig. Wird die Berufsausübung durch eine Rechtsverordnung geregelt, so muß diese auf einer den Anforderungen des Grundgesetzes entsprechenden Ermächtigung beruhen. Dies ist, wie dargelegt, der Fall. Als Berufsausübungsregelung muß sie aus vernünftigen Gründen des Gemeinwohls legitimiert sein (vgl. BVerfGE 7, 377 [BVerfG 11.06.1958 - 1 BvR 596/56] <405>). Auch daran besteht kein Zweifel. Wenn ein Bauunternehmer öffentliche Aufträge übernimmt, ist es aus vernünftigen Gründen des Gemeinwohls gerechtfertigt, seine Preisgestaltung, soweit erforderlich, zu überprüfen und die dazu gebotenen Maßnahmen zu ergreifen, um zur Aufrechterhaltung des Preisstandes und damit zu einem möglichst sparsamen Wirtschaften mit öffentlichen Mitteln beizutragen.

23

2.

Eine Prüfung von Preisen durch die in § 16 Abs. 2 und 3 VO PR Nr. 1/72 zugelassenen Maßnahmen setzt voraus, daß es sich um Preise für Bauleistungen handelt, die preisrechtlichen Begrenzungen unterliegen. Wie der Verwaltungsgerichtshof zutreffend ausgeführt hat, ist dafür entscheidend, ob die hier in Rede stehenden Nachtragsleistungen auf der Grundlage von Wettbewerbspreisen abzurechnen waren (§ 5 VO PR Nr. 1/72) oder ob es sich um eine andere Preisgestaltung handelt. Denn Wettbewerbspreise unterliegen nach § 5 Abs. 2 und 3 VO PR Nr. 1/72 in der durch die Verordnung PR Nr. 1/84 geänderten Fassung vorbehaltlich der hier nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht einschlägigen Regelung des § 7 VO PR Nr. 1/72 keinen preisrechtlichen Vorschriften nach dieser Verordnung.

24

a)

Die Verordnung PR Nr. 1/72 unterscheidet zwischen Wettbewerbspreisen (§ 5), Listenpreisen (§ 6), Selbstkostenpreisen (§§ 8 bis 11) und frei vereinbarten Preisen (§ 12). Dabei sind Wettbewerbspreise der grundsätzlich vorgesehene Preistyp, wie aus § 8 VO PR Nr. 1/72 folgt. Diese Vorschrift trägt dem Vorrang der marktmäßigen Preisbildung dadurch Rechnung, daß die Vereinbarung von Selbstkostenpreisen nur zulässig ist, wenn eine Preisbildung durch Wettbewerb oder auf der Grundlage von Listenpreisen nicht möglich oder der Wettbewerb beschränkt ist.

25

b)

Für zusätzliche Leistungen bestimmt § 13 Abs. 1 VO PR Nr. 1/72, daß abweichend von § 8 Abs. 1 VO PR Nr. 1/72 Selbstkostenpreise vereinbart werden dürfen, wenn im Zusammenhang mit dem Auftrag vom Auftragnehmer Bauleistungen erbracht werden, die im Vertrag nicht vorgesehen sind. Das hängt damit zusammen, daß es nicht immer möglich oder sinnvoll ist, im Zusammenhang mit einem Auftrag erforderlich werdende zusätzliche Leistungen an einen anderen Unternehmer zu vergeben als an denjenigen, der die Hauptleistung erbringt. Deshalb stellt § 13 Abs. 1 VO PR Nr. 1/72 dem Auftraggeber frei, Selbstkostenpreise auch dann zu vereinbaren, wenn eine Vergabe im Wettbewerb möglich wäre.

26

c)

Wettbewerbspreise sind nach § 5 VO PR Nr. 1/72 Preise, die bei einer Ausschreibung zustande kommen, sowie Preise, die bei freihändiger Vergabe zustande kommen, wenn mehrere Unternehmer zur Angebotsabgabe aufgefordert worden sind. Diese Begriffsbestimmung stellt allein auf Kriterien des Verfahrens ab, nicht darauf, ob der im Einzelfall vereinbarte Preis materiell preisgerecht ist (vgl. Ebisch/Gottschalk, a.a.O., § 5 VO PR Nr. 1/72 Rn. 16).

27

d)

Auch bei zusätzlichen Leistungen, für die sämtliche Preistypen in Betracht kommen, liegen Wettbewerbspreise, die keinen preisrechtlichen Begrenzungen nach der Verordnung unterliegen, nur vor, wenn die Preisgestaltung für die zusätzlichen Leistungen in einem der in § 5 Abs. 1 VO PR Nr. 1/72 genannten Verfahren zustande gekommen ist. Das Regelungssystem der Verordnung läßt es nicht zu, Preise für zusätzliche Leistungen nur deshalb als Wettbewerbspreise anzusehen, weil der Hauptauftrag auf der Basis von Wettbewerbspreisen abgewickelt wird. Die Festlegung der Einheitspreise in der Kalkulation des Gesamtpreises für die Hauptleistung kann auf einem Ausgleich verschiedener Einheitspreise innerhalb der Gesamtkalkulation beruhen. Solche "Kalkulationselemente" (vgl. Epple, BauR 1990, 59 <62>) für einen Gesamtpreis sind ihrerseits nicht eigenständiges Ergebnis eines Wettbewerbs. Der Wettbewerb bezieht sich stets auf die Gesamtleistung und den Gesamtpreis des Auftrags. Fehlt es in bezug auf den Gesamtpreis des Nachtragsauftrags an der Durchführung des Verfahrens nach § 5 Abs. 1 VO PR Nr. 1/72, liegt ein Wettbewerbspreis nicht vor. Ein solcher kann auch nicht deshalb angenommen werden, weil sich nach § 2 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B die Vergütung für im Vertrag nicht vorgesehene Leistungen nach den Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche Leistung und den besonderen Kosten der geforderten Leistung bestimmt. Die Verdingungsordnung für Bauleistungen ist keine Rechtsnorm, sondern kann durch Vereinbarung Vertragsbestandteil eines Vertrags über Bauleistungen werden (vgl. BGHZ 109, 192; BGH, Urteil vom 19. Mai 1994 - VII ZR 26/93 - NJW 1994, 2547). Der Anwendungsbereich der öffentlich-rechtlichen Vorschriften des Baupreisrechts kann nicht durch Erwägungen bestimmt werden, die ihre Grundlage in einem Regelwerk haben, das lediglich zur näheren inhaltlichen Ausgestaltung eines Bauvertrags zum Vertragsbestandteil gemacht werden kann. Zudem regelt § 2 Nr. 6 Abs. 2 VOB/B nur, daß sich die Vergütung für die Nachtragsleistungen "nach den Grundlagen der Preisermittlung für die vertragliche Leistung und den besonderen Kosten der geforderten Leistung bestimmt". Eine Identität der Preisgrundlagen ist damit schon nicht hinsichtlich der für die Hauptleistung angesetzten Einheitspreise gegeben, erst recht nicht für zusätzlich geforderte Leistungen (vgl. auch Ingenstau/Korbion, VOB/B, 11. Aufl. 1989, § 2 Rn. 307).

28

e)

Der Erlaß des Bundesministers für Wirtschaft vom 11. Juni 1986 - I B 3 - 24 03 35 -, auf den sich die Klägerin beruft, wird dem dargestellten Regelungssystem der Verordnung PR Nr. 1/72 nicht gerecht. Darin wird die Auffassung vertreten, für Nachtragsvereinbarungen müsse die für Wettbewerbspreise einschlägige Regelung der Verordnung PR Nr. 1/72 gelten, wenn es sich bei dem "Hauptangebot" um einen "Wettbewerbspreis" handelt und die Vergütung für Nachtragsvereinbarungen "entsprechend § 2 VOB/B unmittelbar hieraus abgeleitet" wird. Die "Ableitung" der Vergütung für Nachtragsaufträge kann sich auch bei Heranziehung des § 2 VOB/B nur aus einzelnen Positionen des Angebots ergeben, die als solche keinem Wettbewerb unterlagen. Denn der Wettbewerbspreis ist der Gesamtpreis des Auftrags. Die "Ableitung" aus einzelnen Kalkulationselementen eines Wettbewerbspreises kann demnach nicht dazu führen, daß der Preis für den Nachtragsauftrag als Wettbewerbspreis angesehen werden kann. Es bestimmt sich allein nach § 5 VO PR Nr. 1/72, ob für die nachträglichen Leistungen Wettbewerbspreise im Sinne des Preisrechts vorliegen.

29

3.

Nach diesen Maßstäben ist die angefochtene Verfügung nicht zu beanstanden. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ist der Hauptauftrag für das Brückenbauwerk nach einer öffentlichen Ausschreibung erteilt worden. Die dafür vereinbarten Preise sind sonach Wettbewerbspreise. Hinsichtlich der Nachtragsaufträge sind hingegen Ausschreibungen nicht vorgenommen worden. Auch hat keine freihändige Vergabe nach Aufforderung mehrerer Unternehmer zur Angebotsabgabe stattgefunden. Die Preise für die Nachtragsarbeiten sind daher keine Wettbewerbspreise. Sie unterliegen folglich der Preisüberwachung und -prüfung nach Maßgabe der Verordnung PR Nr. 1/72. unter diesen Umständen kommt es auf die Reichweite der Vereinbarung von Selbstkostenpreisen für die Nachtragsaufträge nicht an.

30

Hinsichtlich der Anordnungen im einzelnen sind, wie das Berufungsgericht zu Recht ausgeführt hat, keine rechtlichen Bedenken ersichtlich. Sie werden auch von der Klägerin nicht geltend gemacht.

31

4.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Streitwertbeschluss:

Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Revisionsverfahren auf 6.000 DM festgesetzt.

Meyer
Gielen
Kemper
Hahn
Groepper