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Bundesgerichtshof
Urt. v. 27.10.1971, Az.: IV ZR 223/69

Voraussetzungen für die Ausübung eines Vorkaufsrechts; Anforderungen an die Auslegung eines Testaments; Berücksichtigung der Miterben bei der Ausübung eines Vorkaufsrechts

Bibliographie

Gericht
BGH
Datum
27.10.1971
Aktenzeichen
IV ZR 223/69
Entscheidungsform
Urteil
Referenz
WKRS 1971, 11752
Entscheidungsname
[keine Angabe]
ECLI
[keine Angabe]

Verfahrensgang

vorgehend
OLG Schleswig - 23.10.1968
LG Flensburg - 21.04.1967

Fundstellen

  • DB 1971, 2470-2471 (Volltext mit amtl. LS)
  • DNotZ 1972, 361-363
  • MDR 1972, 128-129 (Volltext mit amtl. LS)
  • NJW 1972, 202 (amtl. Leitsatz)

Prozessführer

1. Ehefrau Waltraud K. geb. S. in S./Altmarkt, W.-E.-Str. ...

2. Herbert S. in S., P.straße ...,
beide vertreten durch Wilhelm S., in D.-G., S.straße ...

Prozessgegner

Angestellter Günter N. in S. bei W.

Amtlicher Leitsatz

Die Ausübung des Vorkaufsrechts kann nicht deshalb als unzulässig angesehen werden, weil der Berechtigte nur zu einem geringen Bruchteil Miterbe ist und der Käufer nahezu alle Anteile der übrigen Miterben bereits erworben hat, selbst wenn ihm diese mit Rücksicht auf seine persönlichen Beziehungen zum Erblasser verkauft worden sind. Die Wirksamkeit der Vorkaufserklärung hängt ferner nicht davon ab, ob und wie der Berechtigte seine sich daraus ergebenden Verpflichtungen zu erfüllen vermag.

Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat
auf die mündliche Verhandlung vom 27. Oktober 1971
unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr. Hauß und
der Bundesrichter Dr. Pfretzschner, Dr. Reinhardt, Dr. Bukow und Dr. Buchholz
für Recht erkannt:

Tenor:

Auf die Revision der Erstklägerin wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom 23. Oktober 1968 aufgehoben.

Auf die Berufung der Erstklägerin wird das Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Flensburg vom 21. April 1967 geändert.

Der Beklagte wird verurteilt, die von den nachstehenden Erben der am 5. Januar 1953 verstorbenen Witwe Emma B. geb. S. erworbenen Miterbenanteile Zug um Zug gegen Erstattung der jeweils angegebenen Unkosten auf die Erstklägerin zu übertragen:

1.Christian H. Tischler, K., M.straße ...500,- DM
2.Frau Catharina W. geb. H., D. bei P.,500,- DM
3.Fräulein Margarete H., H., C.,500,- DM
4.Kaufmann Georg H., B., F.allee ...,1.500,- DM
5.Mechaniker Emil B., H., Gr. F., B.,500,- DM
6.Bahnschutzangestellter Kurt B., B. Kreis K.500,- DM
7.Frau Ilse Hermann geb. S., E., W.straße ...,900,- DM
8.Bruno S., K., S.straße ...,900,- DM
9.Landmann Hermann K., W.,900,- DM
10.Lotse Bruno R., B.,900,- DM
11.Frau Berta S., E., M. Land,900,- DM
12.Wilhelm S., D.-G., S.straße 2 a,1.200,- DM
13.Frau Gertrud R. geb. S., W., D.straße ...,1.200,- DM

Die Kostenentscheidungen des Landgerichts und des Oberlandesgerichts werden aufgehoben.

Die Gerichtskosten der beiden ersten Rechtszüge tragen der Zweitkläger und der Beklagte je zur Hälfte.

Von den außergerichtlichen Kosten der beiden ersten Rechtszüge trägt der Beklagte die der Erstklägerin ganz und die eigenen zur Hälfte, der Zweitkläger die eigenen ganz und die des Beklagten zur Hälfte.

Die Kläger leisten als Gesamtschuldner einen Beitrag von 60,- DM zu den Kosten des ersten Rechtszuges, die dem Beklagten auferlegt worden sind.

Die Gerichtskosten der Revisionsinstanz trägt der Beklagte zu acht Neunteln und der Zweitkläger zu einem Neuntel.

Von den außergerichtlichen Kosten der Revisionsinstanz trägt der Beklagte die der Erstklägerin ganz und die eigenen zu zwei Dritteln, der Zweitkläger die eigenen ganz und die des Beklagten zu einem Drittel

Tatbestand

1

Am 5. Januar 1953 verstarb in S. die Witwe Emma B. geb. S. Sie wurde auf Grund eines gemeinschaftlichen Testaments, das sie mit ihrem vorverstorbenen Ehemann errichtet hatte, von einer aus 17 Personen bestehenden Erbengemeinschaft beerbt. Die Kläger sind zu je 1/90 Miterben. Der noch ungeteilte Nachlaß besteht im wesentlichen aus einem Hausgrundstück. An ihm hatte der Schwager der Erblasserin nach dem Testament den lebenslangen Nießbrauch. Er verstarb im November 1955.

2

Seit 1948 wohnte die spätere Ehefrau des Beklagten bei der mit ihr weitläufig verschwägerten Erblasserin, Nach der Heirat im Jahre 1951 zog auch der Beklagte in das Haus. Beide sind nicht Miterben. Die Ehefrau des Beklagten versorgte den pflegebedürftigen Schwager der Erblasserin bis zu seinem Tode.

3

Der Beklagte erwarb zwischen 1954 und 1958 die Erbanteile der im erkennenden Teil genannten dreizehn Miterben, insgesamt 14/15, durch notariell beurkundete Kaufverträge für 10.900,- DM. Nicht auf ihn übergegangen sind die Erbanteile der Kläger und ihrer Schwester Rosel S. mit zusammen 3/90 und der Anteil des Miterben Emil S. mit weiteren 1/30.

4

Als der Beklagte die Anteile der schon damals in der DDR wohnenden Kläger erwerben wollte, bevollmächtigte deren Mutter am 3. Mai 1956 die in E. lebende Großmutter, Frau Bertha S. zu den Verhandlungen. Die Erstklägerin war damals 19, der Zweitkläger 17 Jahre alt. Ein Kauf kam nicht zustande.

5

Die Kläger haben beantragt, den Beklagten zu verurteilen, die von ihm gekauften, einzeln aufgeführten Miterbenanteile gegen Erstattung der Unkosten auf sie zu übertragen. Sie haben behauptet, ihr gesetzliches Vorkaufsrecht bereits 1961 durch Schreiben des Rechtsanwalts F. ausgeübt und ihre Erklärungen in einem Brief des Rechtsanwalts Sc. vom 25. August 1965 aufrecht erhalten zu haben. Der Beklagte habe der in beiden Schreiben enthaltenen Aufforderung, den Inhalt der geschlossenen Kaufverträge mitzuteilen oder diese Verträge zu übersenden, nicht entsprochen. Erst im vorliegenden Rechtsstreit habe er die verlangte Aufstellung mit Schriftsatz vom 30. Dezember 1966 überreicht.

6

Der Beklagte hat um Abweisung der Klage gebeten. Er hat erwidert, als Käufer sei er zur Mitteilung des Inhalts der Kaufverträge nicht verpflichtet gewesen. Gleichwohl habe er seinem Schreiben vom 5. Februar 1957 an Frau Bertha S. Abschriften der Verträge beigefügt und darauf am Ende seines Briefes hingewiesen. Die Empfängerin habe in ihrer Antwort vom 7. Januar 1958 mitgeteilt, wegen veränderter Verhältnisse sei sie an einem Verkauf der Erbanteile ihrer Enkel nicht mehr interessiert, ohne zu bemängeln, daß der Brief des Beklagten die dort in Bezug genommenen Abschriften nicht enthalten habe. Die Kläger müßten die hieraus hervorgehende Kenntnis ihrer Bevollmächtigten gegen sich gelten lassen. Überdies seien sie durch ein Schreiben des Beklagten vom 27. Juni 1965, dem eine entsprechende Anlage beigelegen habe, auch unmittelbar über den Inhalt der Kaufverträge unterrichtet worden. Nach alledem stehe den Klägern das Vorkaufsrecht wegen Fristablaufs nicht mehr zu.

7

Die Kläger haben bestritten, daß den angeführten Briefen des Beklagten die behaupteten Anlagen beigefügt gewesen seien. Die Erstklägerin hat überdies geltend gemacht, sie habe Frau Bertha S. keine Vollmacht zur Regelung ihrer Erbschaftsangelegenheit erteilt. Sie sei nach dem Recht der DDR bereits volljährig gewesen, als ihre Mutter die Vollmacht vom 3. Mai 1956 ausgegestellt habe, und daher von ihr nicht wirksam vertreten worden.

8

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Kläger hatte keinen Erfolg. Hiergegen haben beide Kläger die vom Berufungsgericht zugelassene Revision eingelegt. Der Zweitkläger hat das Rechtsmittel zurückgenommen. Die Erstklägerin verfolgt mit ihrer Revision nunmehr das Ziel einer Übertragung der streitigen Miterbenanteile auf sich allein.

Entscheidungsgründe

9

Das Berufungsgericht hat den Klägern das in Anspruch genommene Vorkaufsrecht nach § 2034 BGB aus unterschiedlichen Gründen versagt. Hinsichtlich des Zweitklägers hat es festgestellt, daß die zweimonatige Frist zur Ausübung (§ 2034 in Verb, mit § 510 BGB) nicht gewahrt worden ist. Es hat die Überzeugung gewonnen, daß die von der Mutter der Kläger bevollmächtigte Frau Bertha S. durch das Schreiben des Beklagten vom 5. Februar 1967 Kenntnis von den geschlossenen Kaufverträgen über die Erbanteile erlangt hat. Diese Kenntnis seiner Vertreterin, so hat das Berufungsgericht ausgeführt, müsse der Zweitkläger gegen sich gelten lassen (§§ 164, 166 Abs. 1 BGB). Da die Ausübung des Vorkaufsrechts nach dem eigenen Vortrag der Kläger frühestens im Jahre 1961 erklärt worden sei, stehe die Versäumung der Frist durch den Zweitkläger fest.

10

Anders liege es für die Erstklägerin. Sie sei, als ihre Mutter die Vollmacht für Frau Bertha S. erteilt habe, 19 Jahre alt und damit nach dem insoweit anzuwendenden Recht der DDR bereits volljährig gewesen. Ihre Mutter habe nicht mehr als gesetzliche Vertreterin für sie handeln können, und dafür, daß sie ihre Mutter bevollmächtigt oder ihre Handlungen oder die der Frau Bertha S. nachträglich genehmigt habe, sei der Beklagte den Beweis schuldig geblieben. Die Erstklägerin selbst habe erst durch das Schreiben des Beklagten vom 27. Juni 1965 Kenntnis vom Kauf der Erbanteile erlangt und alsdann das Vorkaufsrecht durch das Schreiben des Rechtsanwalts Sc. vom 25. August 1965 fristgerecht ausgeübt. Überdies sei diese Erklärung schon im Brief des Rechtsanwalts F. vom 11. April 1961 wirksam für die Erstklägerin abgegeben worden. Gleichwohl könne die Erstklägerin mit ihrem Begehren nicht durchdringen. Ihm stehe mit Blick auf den geringen Erbanteil von nur 1/90 und auf die Gesamtumstände der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegen.

11

Hiergegen greifen die Rügen der Revision durch.

12

Das Berufungsgericht hat zutreffend dargelegt, daß die Erstklägerin unter den festgestellten Umständen in der Lage war, das Vorkaufsrecht allein auszuüben. Nach § 2034 Abs. 1 BGB sind zwar "die übrigen Miterben" zum Vorkauf berechtigt. Dieses Recht steht ihnen nach richtiger Ansicht gemeinschaftlich zu; sie können es nur im ganzen ausüben (so mit eingehender Begründung Bartholomeyczik, Festschrift für Nipperdey 1965, Bd. I S. 145 f.). Ist es für einen von ihnen erloschen oder übt er es nicht aus, so sind nach der ergänzend heranzuziehenden Bestimmung des § 513 Satz 2 BGB die übrigen Miterben berechtigt, das Vorkaufsrecht auszuüben, und zwar wiederum gemeinschaftlich und im ganzen. Vorliegend haben dreizehn Miterben ihre Anteile an den Beklagten verkauft und zwei weitere, Emil und Rosa S., haben nach dem Sachverhalt ihr Vorkaufsrecht nicht ausgeübt. Hiernach kamen als Vorkaufsberechtigte nur noch die Kläger in Betracht.

13

Beide haben in den Schreiben des Rechtsanwalts F. vom 11. bzw. 26. April 1961 dem Beklagten gegenüber erklärt, sie übten das ihnen nach § 2034 BGB zustehende Vorkaufsrecht aus. Wie nunmehr feststeht, war die Erklärung des Zweitklägers wegen Ablaufs der in § 2034 Abs. 2 BGB bestimmten Frist unwirksam. Tatsächlich war mithin allein die Erstklägerin noch zum Vorkauf berechtigt. Sie hatte jedoch die Vorstellung, das Recht gemeinsam mit ihrem Bruder, dem Zweitkläger, auszuüben; an dieser Auffassung hat sie im Rechtsstreit bis zur Revisionsinstanz festgehalten. Aber auch daraus ergeben sich keine Bedenken. Es kann dahinstehen, ob eine gemeinschaftlich erklärte Ausübung des Vorkaufsrechts nach dem Ausfall eines Erklärenden hinsichtlich der übrigen schlechthin wirksam bleibt (dafür Meyer G. 51, S. 587, 596). Auch wenn eine solche strikte Bindung des oder der verbleibenden Vorkäufer verneint wird, sind sie jedenfalls berechtigt, die Erklärung für sich allein aufrecht zu erhalten (so zutreffend für den vergleichbaren Fall der Ausübung eines Wiederkaufsrechts BGB-RGRK 11. Aufl., § 502 Anm. 5; Erman/Weitnauer BGB 4. Aufl., § 502 Anm. 3). Die Erstklägerin hat dies getan, indem sie nach der Zurücknahme der Revision des Zweitklägers beantragt hat, nach den in der letzten mündlichen Verhandlung des ersten Rechtszuges gestellten Anträgen zu erkennen mit der Maßgabe, daß die Miterbenanteile auf die Erstklägerin zu übertragen sind.

14

Diese Änderung des Antrages in der Revisionsinstanz ist zuzulassen. Bei dem Verlangen der Übertragung der streitigen Anteile auf die Erstklägerin allein statt auf beide Kläger als Gemeinschaft handelt es sich zwar um einen Anspruch, den die Erstklägerin in den Tatsacheninstanzen nicht - auch nicht hilfsweise - verfolgt hat. Grundsätzlich ist es unzulässig, in der Revisionsinstanz neue Ansprüche zu erheben (BGHZ 26, 31, 37 [BGH 07.11.1957 - II ZR 280/55]; Rosenberg/Schwab Zivilsprozeßrecht 10. Aufl., § 146 II 1). Das gilt auch dann, wenn die Änderung des Antrags nach § 286 Ziff. 2, 3 ZPO nicht als Klageänderung anzusehen ist (Stein/Jonas/Grunsky ZPO 19. Aufl., § 561 Anm. II 1 c). Ausnahmsweise ist ein neuer Klageantrag jedoch zuzulassen, wenn er sich außer auf das unstreitige Parteivorbringen nur auf Tatsachen stützt, die das Berufungsgericht bereits festgestellt hat (Rosenberg/Schwab a.a.O.; Stein/Jonas/Grunsky a.a.O.; Fischer Anm. zu BGH LM § 561 ZPO Nr. 20). Denn dann entfällt der für die Regel entscheidende Gesichtspunkt, daß ein neuer Antrag durchweg eine anderweitige tatsächliche Beurteilung erfordert, die dem Revisionsgericht nach § 561 ZPO nicht möglich ist und die deshalb stets nach Aufhebung des angefochtenen Urteils dem Berufungsgericht überlassen werden müßte Wo es dessen nicht bedarf, besteht kein Grund, eine Änderung des Klageantrags in der Revisionsinstanz auch dann nicht zu gestatten, wenn sie der Prozeßwirtschaftlichkeit dient. Deshalb hat der Bundesgerichtshof a.a.O. die Umstellung des Klageantrags auf Leistung an den Abtretungsempfänger in einem Falle zugelassen, wo die Tatsache der Abtretung bereits in dem Berufungsurteil festgestellt worden war. Andererseits ist es allerdings als unstatthaft angesehen worden, in der Revisionsinstanz einen Hilfsantrag zum Hauptantrag zu erheben, wenn darin eine unzulässige Klageänderung liegt (BGHZ 28, 131, 136) [BGH 18.09.1958 - II Zr 332/56]. Das letzte ist in dem entschiedenen Fall deshalb bejaht worden, weil die kumulative Geltendmachung des bisherigen Hilfsantrags als Hauptantrag neben dem unveränderten ersten Hautpantrag eine in der Revisionsinstanz unstatthafte Klageerweiterung bedeutete (vgl. Fischer a.a.O.).

15

Hier liegt in dem geänderten Antrag der Erstklägerin keine Klageerweiterung; der Beklagte wird unverändert auf Übertragung der streitigen Miterbenanteile in Anspruch genommen. Daß er sie auf die Erstklägerin allein übertragen soll, wird ausschließlich mit der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellung begründet, daß die Ausübung des Vorkaufsrechts durch den Zweitkläger unwirksam war. Nachdem der Zweitkläger seine Revision zurückgenommen hat, stellt der geänderte Antrag der Erstklägerin lediglich eine zwangsläufige, der Prozeßwirtschaftlichkeit entsprechende Anpassung an die veränderte Lage dar; über ihn kann ohne neue Tatsachenwürdigung entschieden werden.

16

Das geänderte Klagebegehren ist auch begründet.

17

Dem Berufungsgericht kann nicht darin beigetreten werden, daß dem Anspruch der Erstklägerin auf Übertragung der von dem Beklagten gekauften Miterbenanteile der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegensteht. Es ist zwar abweichend von der Meinung der Revision denkbar, daß dieser Einwand auch gegenüber dem Vorkaufsrecht von Miterben mit Erfolg erhoben wird (vgl. BGHZ 37, 147, 152 f [BGH 23.05.1962 - V ZR 123/60]ür einen Fall des vereinbarten Vorkaufsrechts). Die Entscheidung des Berufungsgerichts, daß die Umstände des vorliegenden Falles zu einem solchen Ergebnis führen, hält jedoch der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

18

Das Berufungsgericht hat es zutreffend als gesetzlichen Zweck des in § 2034 gewährten Vorkaufsrechts angesehen, den Miterben die Fernhaltung fremder Personen aus der Erbengemeinschaft zu ermöglichen. Es kann ihm aber nicht darin beigetreten werden, daß dieser Zweck vorliegend durch das von der Erstklägerin ausgeübte Vorkaufsrecht nicht erreicht würde, weil es eine "eigentliche Erbengemeinschaft", die schutzwürdig sei, nicht mehr gebe. Das läßt sich nicht damit begründen, daß von den siebzehn Miterben schließlich nur vier verblieben sind, die ihre Anteile nicht an den Beklagten verkauft haben. Einmal hat sich an der Erbengemeinschaft als solcher hierdurch nichts geändert; die Verkäufer sind Miterben geblieben, der Beklagte als Käufer ist es nicht geworden. Vor allem aber ist das Vorkaufsrecht nicht von irgendeinem Zahlenverhältnis zwischen den ihre Anteile verkaufenden und den übrigen Miterben abhängig. Das gilt sowohl hinsichtlich der Personenzahl als auch hinsichtlich der Größe der Erbteile. Die generelle Gewährung des Vorkaufsrechts in § 2034 BGB läßt eine Versagung wegen Geringfügigkeit des angefallenen Erbteils nicht zu, von der Unmöglichkeit einer zu rechtfertigenden Grenzziehung abgesehen. Es steht ferner nicht entgegen, daß von den vier Miterben, die ihre Anteile nicht verkauft haben, nur die Erstklägerin ihr Vorkaufsrecht wirksam ausgeübt hat. Da dies, wie oben ausgeführt, möglich und statthaft war, kann daraus nichts für das Vorliegen einer unzulässigen Rechtsausübung hergeleitet werden. Endlich kommt es auch nicht auf den Gesichtspunkt des Berufungsgerichts an, die Erstklägerin würde durch den Erwerb der streitigen Anteile "praktisch Alleinerbin". Das Vorkaufsrecht gewährt den Miterben zwar Schutz gegen das Eindringen Fremder in ihre Gemeinschaft, nicht aber gegen eine Verschiebung der Gewichte innerhalb dieser. So besteht kein Vorkaufsrecht, wenn ein Miterbe die Anteile anderer Miterben kauft (BGH LM § 2034 BGB Nr. 3), selbst wenn seine Beteiligung am Nachlaß dadurch das Übergewicht erlangt. Entscheidend ist hier allein, daß der Nachlaß nach der Übertragung der streitigen Anteile den vier beteiligt gebliebenen Miterben unter Ausschluß des Beklagten zustehen würde. Daß damit der Gesetzeszweck nicht erreicht wäre, läßt sich nicht aufrecht erhalten.

19

Für das Vorkaufsrecht der Erstklägerin ist es auch bedeutungslos, ob der Beklagte und seine Ehefrau der Erblasserin nahe gestanden und sich Verdienste um deren Schwager erworben haben. Der Beklagte bleibt in jedem Falle Dritter im Sinne von § 2034 Abs. 1 BGB. Da das Gesetz allein hierauf abstellt, läßt sich eine rechtliche Verpflichtung der Miterben, den Beklagten gleichwohl in ihrer Gemeinschaft zu belassen, nicht begründen. Die Stellung, die der nicht zum Miterben bestimmte Beklagte im Hause der Erblasserin eingenommen haben mag, macht die Ausübung des Vorkaufsrechts ihm gegenüber noch nicht treuwidrig; auch nicht im Hinblick darauf, daß die Miterben nur weitläufig mit der Erblasserin verwandt waren. Das gesetzliche Vorkaufsrecht setzt überhaupt keine verwandtschaftlichen oder familiären Beziehungen der Miterben zum Erblasser voraus und kann umgekehrt nicht dadurch ausgeschlossen werden, daß der Dritte in einem solchen Verhältnis gestanden hat.

20

Die Mehrzahl der Miterben, die ihre Anteile abgegeben haben, mag die besondere Stellung und die Verdienste des Beklagten und seiner Ehefrau durch eine niedrige Bemessung des Kaufpreises anerkannt haben. Das wäre nur bedeutsam, wenn festgestellt worden wäre, daß es sich bei den Verkäufen in Wirklichkeit um gemischte Schenkungen gehandelt hat; denn solchen gegenüber hätte ein Vorkaufsrecht der Erstklägerin nicht bestanden. Dafür hat sich aber nach der ausdrücklichen Darlegung des Berufungsgerichts nichts ergeben.

21

Schließlich hängt die Wirksamkeit der Vorkaufserklärung der Erstklägerin auch nicht davon ab, ob und auf welchem Wege sie imstande sein wird, ihre sich daraus ergebenden Verpflichtungen gegenüber dem Beklagten zu erfüllen (vgl. Johannsen, Wertpapiermitteilungen 1970 S. 738, 747). Noch weniger kann es darauf ankommen, wie sie die begehrten Anteile voraussichtlich verwerten wird.

22

Da keiner der Gesichtspunkte des Berufungsgerichts geeignet ist, das Vorkaufsrecht der Erstklägerin zu hindern oder seine Ausübung als Verstoß gegen § 242 BGB erscheinen zu lassen, kann den erörterten Umständen auch in ihrer Gesamtheit eine solche Wirkung nicht beigelegt werden. Auf die Revision der Erstklägerin mußte deshalb das Berufungsurteil aufgehoben und dem jetzigen Klagebegehren in Abänderung des landgerichtlichen Urteils stattgegeben werden.

23

Die Kostenentscheidung entspricht §§ 91, 91 a, 97, 100 ZPO.

Dr. Hauß
Dr. Pfretzschner
Dr. Reinhardt
Dr. Bukow D
r. Buchholz