I.

Der Beteiligte zu 1) ist Träger des Kreiskrankenhauses in Walsrode. Ende 1972 wurde der Beteiligte zu 2) als Chefarzt für Anästhesie eingestellt; der Antragsteller war beteiligt worden und hatte der Einstellung zugestimmt.

Nach dem zwischen den Beteiligten abgeschlossenen Vertrag vom 15. November 1972 werden dem Beteiligten zu 2) Bezüge nach der Gruppe I a des Bundesangestelltentarifs (BAT) gewährt; außerdem ist ihm für die in § 3 des Vertrages näher bezeichneten Nebentätigkeiten das Liquidationsrecht zugebilligt. Soweit das sich daraus ergebende Bruttogesamteinkommen unter dem Betrag von 50.000 DM im Jahre bleibt, gewährt ihm der Beteiligte zu 1) nach § 4 Abs. 3 des Vertrages den Unterschiedsbetrag. Außerdem erhält der Beteiligte zu 2) Ruhegehaltsberechtigung und Hinterbliebenenversorgung nach den für Landesbeamte geltenden Vorschriften, wobei ruhegehaltsfähige Dienstbezüge die zuletzt bezogene Grundvergütung nach den Bestimmungen des BAT und der Ortszuschlag der Ortsklasse des Wohnsitzes des Versorgungsempfängers sind. In dem Vertrag ist weiter vereinbart worden, daß die ersten zwölf Monate der Beschäftigung als Probezeit gelten.

Als es zwischen den am Kreiskrankenhaus beschäftigten Ärzten zu Spannungen kam, teilte der Beteiligte zu 1) dem Antragsteller die Gründe mit, die ihn zur Kündigung des Vertrags mit dem Beteiligten zu 2) vor Ablauf der Probezeit veranlassen würden. Der Antragsteller stimmte der beabsichtigten Kündigung nicht zu. Der Beteiligte zu 1) sprach dennoch gegenüber dem Beteiligten zu 2) die Kündigung des Dienstverhältnisses aus. Wegen dieser Kündigung ist ein Rechtsstreit beim Arbeitsgericht anhängig, der bis zur rechtskräftigen Entscheidung dieses Beschlußverfahrens ausgesetzt ist.

Der Antragsteller hat ein Beschlußverfahren eingeleitet und beantragt

hilfsweise,

Das Verwaltungsgericht hat nach dem Hauptantrag erkannt. Auf die Beschwerde des Beteiligten zu 1) hat das Oberverwaltungsgericht diesen Beschluß geändert und festgestellt, daß die Kündigung der Mitwirkung des Antragstellers unterliege. Im übrigen hat es die Beschwerde zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die Mitbestimmung entfalle nicht deshalb, weil der Beteiligte zu 2) als Angestellter mit den Beamten der Besoldungsgruppe B vergleichbar sei. Die Einstufung in die Vergütungsgruppe I a BAT rechtfertige eine Gleichstellung lediglich mit der Stelle eines Beamten der Besoldungsgruppe A 15. Die Vergütung entspreche nämlich dem Gehalt dieser Besoldungsgruppe. Die Einnahmen aus der Liquidationsberechtigung seien dem Gehalt nicht zuzurechnen, aber wie eine Amtszulage zu behandeln, so daß gemäß § 79 Abs. 2 NdsPersVG nur eine Mitwirkung des Personalrats, hingegen nicht eine Mitbestimmung an der Kündigung in Betracht komme.

Der Antragsteller hat die vom Oberverwaltungsgericht zugelassene Rechtsbeschwerde eingelegt. Er beantragt,

Er macht geltend, nicht die Vergütung, sondern die Stelle müsse mit der eines Beamten vergleichbar sein. Deshalb müsse diese Prüfung bei der Funktion ansetzen, die in dieser Stelle ausgeübt werde. Wie die Position des Beteiligten zu 2) zu bewerten sei, ergebe sich aus der Kommunalbesoldungsverordnung, wonach die Stelle eines leitenden Krankenhausarztes nicht höher als mit der Besoldungsgruppe A 14 bewertet werden dürfe. Dem Beschwerdegericht sei auch nicht darin zu folgen, daß die Einnahmen aus den Nebentätigkeiten als Amtszulage anzusehen seien. Diese besondere Abrede mit einem garantierten Mindesteinkommen sei nur wegen des erheblichen Mangels an Anästhesisten zustande gekommen, beruhe aber nicht auf einer entsprechenden funktionalen Wertigkeit der Stelle.

Der Beteiligte zu 1) beantragt,

Er macht geltend, das Recht, in gewissem Umfange zu liquidieren, sei als eine Vergütung für die dienstliche Tätigkeit des Arztes anzusehen. Es sei nicht gerechtfertigt, daß das Beschwerdegericht die Gleichstellung mit Beamten der Besoldungsordnung B abgelehnt habe. Auf jeden Fall scheide aber die Mitbestimmung nach § 79 Abs. 2 NdsPersVG aus, weil der Beteiligte zu 1) mit der Zusage eines garantierten Mindesteinkommens zu erkennen gegeben habe, daß er die Stelle wesentlich höher als eine Tätigkeit nach der Vergütungsgruppe I a BAT bewerte. Die Kommunalbesoldungsverordnung sei für die Entscheidung unerheblich. Es könne nur darauf ankommen, wie ein Angestellter tatsächlich eingestuft sei.

Der Oberbundesanwalt ist der Auffassung, daß die Personalangelegenheiten des Beteiligten zu 2) der Mitbestimmung des Antragstellers unterliegen. Als Maßstab für die Frage, ob ein Beamter der Beteiligung des Personalrats hinsichtlich seiner Angelegenheiten nur eingeschränkt unterworfen oder ganz entzogen sei, diene stets die Besoldungsgruppe. Bei einem Angestellten sei in der Regel von der Vergütung auszugehen, um festzustellen, ob seine Stelle mit bestimmten Beamtenstellen vergleichbar sei. Dieser Vergleich sei jedoch nicht möglich, wenn die Einkünfte eines Angestellten aus anderen Gründen als denen der Bewertung seines Dienstpostens besonders hoch vereinbart worden seien. In diesem Falle müsse die Funktion geprüft werden. Danach müsse er einem Beamten der Besoldungsgruppe A 14 gleichgestellt werden. Die auf Eigenliquidation beruhenden Nebeneinnahmen könnten weder der Vergütung zugerechnet noch als Amtszulage angesehen werden.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Bestätigung der Entscheidung des Verwaltungsgerichts.

Der Senat teilt nicht die Auffassung des Beschwerdegerichts, der Antragsteller habe bei der Kündigung des Beteiligten zu 2) nur ein Mitwirkungsrecht. Nach § 79 Abs. 2 NdsPersVG tritt eine Umwandlung der Mitbestimmung in eine Mitwirkung nur für Stellen der Beamten der Besoldungsgruppen A 15 mit Amtszulage und A 16 und der vergleichbaren Angestellten ein. Diese Vorschrift stellt es ebenso wie § 79 Abs. 1 Nr. 5 NdsPersVG, der von Stellen der Beamten der Besoldungsordnung B und vergleichbaren Angestelltenstellen spricht, bei dem Vergleich zwischen Angestellten und Beamten nicht in erster Linie auf die Besoldung oder Vergütung ab, sondern auf die Stellen. Maßgebende Grundlage des Vergleichs ist also die Funktion, die den jeweiligen Stellen entspricht, wobei jedoch im Regelfall davon ausgegangen werden kann, daß bei funktionsgleichen oder -ähnlichen Stellen auch eine annähernd gleiche besoldungsrechtliche oder tarifrechtliche Bewertung erfolgt. Geht man von diesem Sinngehalt des § 79 Abs. 2 NdsPersVG aus, so stellt sich die Frage welche Stelle der Beteiligte zu 2) erhalten hätte, wenn er nicht als Angestellter, sondern als Beamter eingestellt worden wäre. § 16 Abs. 1 der Niedersächsischen Kommunalbesoldungsverordnung (NKBesVO) in der Fassung vom 17. April 1971 (NdsGVBl. S. 129) bestimmt, daß die Dienstposten der leitenden Krankenhausärzte bei einer Bettenzahl bis zu 500 höchstens mit der Besoldungsgruppe A 14 bewertet werden dürfen. Auch die Neufassung dieser Verordnung vom 25. Oktober 1974 (NdsGVBl. S. 452) hat diese Bewertung beibehalten. Da nach den Feststellungen der Vorinstanzen diese Bettenzahl nicht überschritten wird, hätte der Beteiligte zu 2) als Beamter Dienstbezüge nach dieser Besoldungsgruppe erhalten. Dann hätte bei seinen Personalangelegenheiten der Personalrat mitzubestimmen. Stellt man es also auf diesen dem Sinngehalt des § 79 Abs. 2 NdsPersVG entsprechenden Vergleich ab, so kann für ihn als Angestellten nichts anderes gelten.

Selbst wenn man mit dem Beteiligten zu 1) die Möglichkeit in Erwägung zieht, daß auf Grund einer Ausnahme nach § 29 NKBesVO der Beteiligte zu 2) höher eingestuft worden wäre, dann wäre nach Absatz 2 lediglich die Besoldungsgruppe A 15 in Betracht gekommen. Aber auch bei dieser Besoldungsgruppe hätte sich an dem Mitbestimmungsrecht des Personalrats nichts geändert. Die Nebeneinkünfte des Beteiligten zu 2) waren in diesem Falle, wie sich auch aus dem Urteil des II. Senats vom 26. März 1970 - BVerwG II C 50.65 - (NJW 1970, S. 1248) ergibt, keine Amtszulage gewesen. Sie beruhen nicht auf einer der Bedeutung und Verantwortung des Amtes entsprechenden Einstufung, sondern darauf, daß qualifizierte leitende Krankenhausärzte sich nur auf diese Weise für eine Tätigkeit bei öffentlich-rechtlichen Körperschaften gewinnen lassen. Gleiches gilt für die den Beteiligten zu 2) zugebilligte Garantiesumme, die ersatzweise an die Stelle von Nebeneinkünften tritt und lediglich dem Umstand zu verdanken ist, daß an Anästhesisten zwar erheblicher Mangel herrscht, ihre Nebeneinkünfte aber erfahrungsgemäß hinter denen anderer Fachärzte erheblich zurückbleiben.

An diesem Ergebnis ändert sich nichts, wenn man es bei dem Vergleich allein auf die Vergütung abstellt, die dem Beteiligten zu 2) durch den Vertrag vom 15. November 1972 gewährt worden ist. Die Vergütungsgruppe I a BAT entspricht der Besoldungsgruppe A 15. Daraus ergibt sich, daß der Beteiligte zu 1) die Stelle des Beteiligten zu 2) nicht ausschließlich nach § 18 Abs. 1 der Kommunalbesoldungsverordnung, sondern danach bewertet hat, daß eine im Wege der Ausnahme mögliche Höherstufung nach Besoldungsgruppe A 15 in Betracht gekommen wäre. Diese Bewertung des Dienstpostens zeigt, daß er den Beteiligten zu 1) einem Beamten der Besoldungsgruppe A 15 gleichgestellt hat. Ist der Beteiligte zu 2) deshalb mit einem Beamten der Besoldungsgruppe A 15 vergleichbar, so bleibt die Mitbestimmung des Personalrats in seinen Personalangelegenheiten bestehen, weil nur die Gewährung einer Amtszulage an einen Beamten der Besoldungsgruppe A 15 die Mitwirkung an die Stelle der Mitbestimmung des Personalrats treten läßt. Die dem Beteiligten zu 2) unterlassenen Nebeneinkünfte und die von dem Beteiligten zu 1) übernommene Garantie eines jährlichen Mindesteinkommens können aber auch in diesem Zusammenhang es nicht rechtfertigen, eine der Amtszulage vergleichbare Zusatzvergütung anzunehmen. Die Amtszulage ist, wie sich aus dem nach der Anlage V des Niedersächsischen Landesbesoldungsgesetzes (LBesG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 29. Juni 1972 (NdsGVBl. S. 329) unmittelbar geltenden § 21 Abs. 1 des Bundesbesoldungsgesetzes (BBesG) in der Fassung vom 5. August 1971 (BGBl. I S. 1281) ergibt, nur für solche Ämter vorgesehen, deren Amtsinhalt sich von dem der Grundämter der Besoldungsgruppe abhebt. Daß dies bei der Stelle des Beteiligten zu 2) nicht der Fall ist, folgt bereits aus dem schon Gesagten, daß das garantierte Mindesteinkommen nicht, der herausgehobenen Funktion der Stelle, sondern nur dem Mangel an Anästhesisten Rechnung tragen soll, und geht weiter aus § 18 Abs. 1 NKBesVO hervor, der eine Amtszulage für die Stellen der leitenden Krankenhausärzte nicht vorsieht. Die Vergleichbarkeit der Nebeneinnahmen mit einer Amtszulage scheidet auch deshalb aus, weil ihre Höhe nicht dem Betrag entspricht, der in § 21 Abs. 1 Satz 2 BBesG dafür vorgesehen ist. Danach darf eine Amtszulage 75 v.H. des Unterschiedsbetrages zwischen dem Endgrundgehalt der jeweiligen Besoldungsgruppe und den der nächsthöheren Besoldungsgruppe nicht übersteigen. Bei dem Beteiligten zu 2) übersteigen jedoch die garantierten Nebeneinkünfte die Gesamtvergütung, die ihm auf Grund des Bundesangestelltentarifs gezahlt wird. Daß diese Nebeneinkünfte entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts nicht als Amtszulage betrachtet werden können, geht auch aus § 21 Abs. 1 Satz 3 BBesG hervor, wonach Amtszulagen unwiderruflich und ruhegehaltsfähig sind. In dem Vertrag, der zwischen den Beteiligten abgeschlossen worden ist, ist ausdrücklich bestimmt, daß ruhegehaltsfähige Dienstbezüge nur die nach dem BAT gezahlte Vergütung und der in Betracht kommende Ortszuschlag sind, nicht aber die Nebeneinkünfte bis zum Betrag des garantierten Mindesteinkommens. Sie beruhen, worauf der Oberbundesanwalt mit Recht hinweist, auf anderen Gründen als denen der Bewertung seines Dienstpostens. Sie hängen von der jeweiligen Personalsituation ab und nicht, wie die Amtszulage, von einer auf Dauer bestehenden Heraushebung des Amtes.