I.

Die Klägerin ist die Witwe des ehemaligen Regierungsinspektors K.J. S.. Dieser war 1890 geboren, wurde 1923 bei dem städtischen Arbeitsnachweis der Stadt Köln angestellt und 1928 von der Rechtsvorgängerin der Beklagten übernommen. 1933 wurde er aus politischen Gründen entlassen. Vom Herbst 1944 bis Kriegsende war er aus politischen Gründen in Haft. Im November 1945 wurde er wieder bei dem Arbeitsamt Köln angestellt, im Juni 1948 wurde er unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit zum Regierungsinspektor ernannt. Im Wiedergutmachungsverfahren entschied die Beklagte unter Abweisung eines weitergehenden Antrags, er habe Anspruch auf bevorzugte Wiederanstellung als Regierungsoberinspektor, sein Besoldungsdienstalter sei so festzusetzen, als wenn er 1940 zum Regierungsinspektor ernannt und 1942 zum Regierungsoberinspektor befördert worden wäre. Auf seine Klage entschied das Verwaltungsgericht unter Abweisung des weitergehenden Antrags, er sei besoldungsrechtlich so zu behandeln, als wenn er 1939 zum Regierungsinspektor ernannt und 1940 zum Regierungsoberinspektor befördert worden wäre. Nach seinem Tode legte die Klägerin Berufung, ein, soweit die Klage abgewiesen worden war, und beantragte, die Beklagte zu verpflichten, ihr Wiedergutmachung so zu gewähren, wie wenn ihr Ehemann 1939 Regierungsinspektor, 1940 Regierungsoberinspektor und am 1. April 1951 Regierungsamtmann geworden wäre.

Die Berufung wurde im wesentlichen mit folgender Begründung zurückgewiesen: Mit dem Verwaltungsgericht sei davon auszugehen, daß der Ehemann der Klägerin 1939 Regierungsinspektor und 1940 Regierungsoberinspektor geworden wäre. Es sei unwahrscheinlich, daß er noch vor dem 8. Mai 1945 Regierungsamtmann geworden wäre. Für die Beurteilung der fiktiven Laufbahn nach diesem Zeitpunkt könnten weitgehend die tatsächlichen Verhältnisse herangezogen werden. Nach seiner Wiederverwendung sei der Ehemann der Klägerin als Leiter der Versicherungsabteilung abgelöst worden, weil er dem Posten nicht gewachsen gewesen sei. Damals sei überhaupt erst seine Beförderung zum Amtmann in Betracht gekommen; gerade damals habe er die dafür zu stellenden Anforderungen aber nicht mehr erfüllt. Deshalb erübrige sich die Verwertung von Vergleichslaufbahnen.

Die Klägerin hat Revision eingelegt und Verletzung materiellen Rechts gerügt. Die Beklagte hält das angefochtene Urteil für richtig.

II.

Die Revision richtet sich jetzt nach der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - vom 21. Januar 1960 (BGBl. I S. 17); sie führt zur Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz.

Es ist nur noch darüber zu entscheiden, ob der verstorbene Ehemann der Klägerin im Verlaufe der durch Verfolgungsmaßnahmen nicht gestörten Dienstlaufbahn bis zum 31. März 1951 Regierungsamtmann geworden wäre (§ 9 Abs. 2 Satz 1 BWGöD; vgl. BVerwGE 3, 317 ff. [BVerwG 01.06.1956 - II C 148/54]). Das Berufungsgericht konnte davon ausgehen, daß er 1939 Regierungsinspektor und 1940 Regierungsoberinspektor geworden wäre; denn hinsichtlich dieser Beförderungsdaten bestand in der Berufungsinstanz zwischen den Parteien kein Streit mehr. Zwar war das Berufungsgericht an das Vorbringen der Parteien nicht gebunden (§ 63 VGG); es war auch durch die Rechtskraft des erstinstanzlichen Urteils insoweit nicht gebunden. Es brauchte aber nichts weiter aufzuklären hinsichtlich solcher Umstände, welche zwischen den Parteien nicht mehr streitig waren.

Wäre der Ehemann der Klägerin 1933 nicht entlassen worden, so wäre er aller Voraussicht nach über den 8. Mai 1945 hinaus als Regierungsoberinspektor im Amt geblieben. Am 31. März 1951 wäre er 61 Jahre alt und seit mehr als zehn Jahren Regierungsoberinspektor gewesen. Er hätte in einer zusätzlichen Dienstzeit von über zwölf Jahren, die ihm infolge der Entlassung von 1933 verlorengegangen war, Kenntnisse und Erfahrungen gesammelt gehabt. Ohne Verfolgung hätte er nicht nur über diese Kenntnisse und Erfahrungen verfügt, er wäre vielmehr auch von sonstigen Einwirkungen verschont geblieben, denen er zwischen 1933 und 1945 ausgesetzt war. Das kann bei der Nachzeichnung der vermutlichen Dienstlaufbahn im Rahmen von § 9 Abs. 2 Satz 1 BWGöD, bei der alle Verfolgungsmaßnahmen außer Betracht zu bleiben haben, nicht unberücksichtigt bleiben. Es ist daher mit den gesetzlichen Vorschriften und mit den Grundsätzen des Wiedergutmachungsrechts nicht vereinbar, daß das Berufungsgericht der Behauptung der Klägerin, ihr Ehemann wäre bis zum 31. März 1951 noch Regierungsamtmann geworden, allein dessen dienstliches Versagen im Jahre 1949 entgegengehalten hat. Dabei ist nicht nur die Frage unbeantwortet geblieben, ob dieses dienstliche Versagen möglicherweise verfolgungsbedingt war, sondern auch die weitere Frage, ob die Beförderung zum Regierungsamtmann bereits vor dem Jahre 1949, als möglicherweise seine Leistungen, besser waren, zu erwarten gewesen wäre.

Die vermutliche Dienstlaufbahn, die im Rahmen von § 9 Abs. 2 Satz 1 BWGöD nachzuzeichnen ist, ist ein Gedankengebilde. War die wirkliche Laufbahn des Geschädigten bereits 1933 abgebrochen, so kann der weitere Verlauf dieser Laufbahn nicht aus den Leistungen des Geschädigten nach seiner Wiederverwendung im öffentlichen Dienst erschlossen werden, ohne daß geklärt ist, inwieweit die Leistungen durch die Verfolgung beeinträchtigt waren. Da das Berufungsgericht dies verkannt hat, beruht sein Urteil auf der Verletzung materiellen Rechts. Die Sache ist daher gemäß § 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO an die Vorinstanz zurückzuverweisen.

Für das weitere Verfahren ist folgendes zu beachten: Es kommt darauf an, ob der Ehemann der Klägerin angesichts seiner besonderen fachlichen und persönlichen Qualifikation die von ihm erstrebte Beförderung zum Regierungsamtmann mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erlangt hätte, wobei die Zahl der für ihn in Betracht kommenden Beförderungsstellen und die der vergleichbaren Stellenbewerber zu berücksichtigen sind (vgl. BVerwGE 3, 317 [BVerwG 01.06.1956 - II C 148/54] [319]). Im vorliegenden Fall kann auf die Verwertung von Vergleichsfällen, die das Berufungsgericht für unerheblich erklärt hat, jedenfalls dann nicht verzichtet werden, wenn nicht die vorliegenden Beurteilungen vor der Entlassung und nach der Wiederverwendung die Annahme ausschließen, der verstorbene Ehemann der Klägerin wäre für eine Beförderung zum Regierungsamtmann geeignet gewesen. Eine solche Feststellung findet sich im angefochtenen Urteil nicht. Läßt sie sich auch nach der Zurückverweisung nicht treffen, so wird zu prüfen sein, ob und wieviele Mitbewerber im Dienstbereich des Ehemannes der Klägerin mit etwa gleicher Qualifikation und gleichem Dienstalter vor dem 1. April 1951 noch die Stellung eines Regierungsamtmannes erreicht haben. Daraus wird dann das Berufungsgericht im Rahmen der ihm obliegenden Beweiswürdigung die für dieses Verfahren entscheidende Folgerung zu ziehen haben, ob eine überwiegende Wahrscheinlichkeit einer solchen Beförderung auch für den Ehemann der Klägerin bestanden hätte. Seine Leistungen nach der Wiederverwendung können nur dann zuungunsten der Klägerin verwertet werden, wenn mit Sicherheit festzustellen ist, daß ein etwaiges dienstliches Versagen - oder die Nichterfüllung der an einen Amtmann zu stellenden Anforderungen - nicht auf die vorangegangene Verfolgung zurückzuführen ist.

Es war daher wie geschehen zu entscheiden. Die Kostenentscheidung war der Schlußentscheidung vorzubehalten.