Das Schwurgericht hatte den Angeklagten durch Urteil vom 7. April 1955 wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit Widerstand gegen die Staatsgewalt zu zehn Jahren Zuchthaus verurteilt. Zugleich hatte es ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von zehn Jahren aberkannt. Dieses Urteil hat der Senat am 11. Oktober 1955 aufgehoben. Das Schwurgericht hat den Angeklagten nunmehr auf Grund der Hauptverhandlung vom 8., 12. und 22. Dezember 1955 wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit Widerstand gegen die Staatsgewalt unter Einbeziehung und Auflösung einer in anderer Sache verhängten Gesamtzuchthausstrafe von acht Jahren zu einer Gesamtstrafe von dreizehn Jahren Zuchthaus verurteilt. Zugleich hat es ihm die bürgerlichen Ehrenrechte auf die Dauer von zehn Jahren aberkannt und die Einziehung von vier Patronenhülsen angeordnet.

Dem Urteil liegt folgender Sachverhalt zugrunde:

Am 3. Mai 1954 gegen 16.30 Uhr wollten die Polizeibeamten Hauptwachtmeister P., Hauptwachtmeister M. und Oberwachtmeister B., die einen entsprechenden Auftrag erhalten hatten, den Angeklagten festnehmen. Der Angeklagte versuchte sich der Festnahme durch Flucht zu entziehen. Dabei gab er aus einer Remington-Pistole, die er bei sich trug, auf die Polizeibeamten insgesamt 9 Schüsse ab. Als die Polizeibeamten ihn, nachdem er seine Munition verschossen hatte, abführten, trat er mit den Füßen um sich und spie nach ihnen.

Die Revision des Angeklagten rügt Verletzung des Verfahrensrechts und des sachlichen Strafrechts. Sie ist im wesentlichen ohne Erfolg.

I.

Verfahrensrügen

1.)

Die Revision macht geltend, daß die Vorschrift des § 229 StPO verletzt worden sei, nach der eine unterbrochene Hauptverhandlung spätestens am 11. Tage nach der Unterbrechung fortgesetzt werden muß.

Der Einwand greift nicht durch.

Ausweislich der Sitzungsniederschrift hat das Schwurgericht die Haupt Verhandlung am 8. Dezember 1955 nach Vernehmung des Angeklagten und nach der Vernehmung von Zeugen auf den 12. Dezember 1955 ausgesetzt. In der Verhandlung am 12. Dezember 1955 war der Zeuge P. nicht erschienen. Der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft sowie der Angeklagte und sein Verteidiger erklärten, daß sie auf die Vernehmung dieses Zeugen verzichteten. Das Schwurgericht hat nach Abgabe dieser Erklärungen die Hauptverhandlung auf den 22. Dezember 1955 ausgesetzt.

§ 229 StPO ist nicht verletzt. Durch die Verhandlung vom 12. Dezember 1955 ist die Frist von 11 Tagen, innerhalb deren die Hauptverhandlung fortgesetzt werden muß, gewahrt worden. Es ist zwar richtig, daß nur solche Verhandlungen als Fortsetzung der Hauptverhandlung gelten können, in denen - durch Vernehmung des Angeklagten, durch Beweisaufnahme oder sonst durch Erörterung des Prozeßstoffes - zur Sache verhandelt worden ist (vgl RGSt 62, 263; BGH NJW 1952, 114931). Diesen Anforderungen entspricht aber die Verhandlung vom 12. Dezember 1955. Sie hat ausweislich der Sitzungsniederschrift von 900 bis 1030 Uhr, also 1 1/2 Stunden gedauert. Dies sowie der Umstand, daß sowohl der Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft als auch der Angeklagte und sein Verteidiger in ihrem Verlauf ausdrücklich auf die Vernehmung eines Zeugen verzichtet haben, beweisen, daß in der Verhandlung der Prozeßstoff sachlich erörtert und die Sache gefördert worden ist. Das genügt, um die Verhandlung vom 12. Dezember 1955 als eine Fortsetzung der Hauptverhandlung anzusehen, durch die die Frist des § 229 StPO gewahrt worden ist.

2.)

Die Aufklärungsrügen (Verletzung des § 244 Abs. 2 StPO) greifen gleichfalls nicht durch.

Die unter I 2 a der Revisionsbegründung erhobene Aufklärungsrüge ist nicht ordnungsgemäß erhoben worden, weil die Revisionsbegründung die Beweismittel nicht angibt, deren sich das Schwurgericht nach ihrer Auffassung zur weiteren Erforschung hätte bedienen müssen (BGHSt 2, 168).

Auch unter dem Gesichtspunkte einer Sachrüge hat sie keinen Erfolg. Auf die Tatsache, die nach Ansicht der Revision hätte festgestellt werden müssen, kommt es nicht an. Ob die Entfernung des Angeklagten vom Funkwagen beim fünften Schuß so war, daß das Geschoß den Funkwagen erreichen konnte, ist für die Entscheidung unerheblich. Das Schwurgericht hat den Angeklagten wegen eines einheitlichen Totschlagsversuchs, begangen durch Abgabe von 9 Pistolenschüssen verurteilt. Daß er dabei möglicherweise einen der Schüsse aus einer Entfernung abgegeben hat, aus der er gar nicht töten konnte und wollte, schließt den Totschlagsversuch nicht aus. Es ändert bei der im übrigen festgestellten Sachlage auch nichts an dem Unrechtsgehalt der Tat.

Zur Begründung der unter I 2 b der Revisionsbegründung erhobenen Aufklärungsrüge trägt die Revision vor, es fehle an einer Feststellung darüber, ob der Zeuge C., der nach seiner Bekundung den letzten Schußwechsel (9. Schuß des Angeklagten) nicht gehört hat, schon zur Tatzeit schwerhörig gewesen sei. Sie will offenbar geltend machen, daß das Schwurgericht C. hierzu als Zeugen hätte hören müssen.

Die Rüge ist als Aufklärungsrüge unbegründet. Das Schwurgericht hat C. vernommen. Auf die Behauptung, daß der Tatrichter an einen vernommenen Zeugen eine bestimmte Frage nicht gestellt habe, kann eine Aufklärungsrüge in der Regel nicht gestützt werden (BGHSt 4, 126 [BGH 16.04.1953 - 4 StR 771/52]).

Auch als Sachrüge hat sie keinen Erfolg. Ausweislich der Urteilsgründe hat das Schwurgericht der Bekundung des Zeugen C. er habe den letzten Schußwechsel nicht gehört, allein schon deshalb keinen Beweiswert beigemessen, weil es auf Grund des Eindrucks, den es in der Haupt Verhandlung von ihm gewonnen hat, zu der Überzeugung gelangt ist, daß der Zeuge, ein älterer, ziemlich primitiv wirkender Mann, einer Sinnestäuschung zum Opfer gefallen sei. Daß er schwerhörig ist, erwähnt das Urteil nur beiläufig.

3.)

Zu Recht rügt die Revision dagegen, daß § 358 Abs. 2 StPO verletzt worden sei.

Das erste Urteil des Schwurgerichts, das lediglich der Angeklagte angefochten hatte, enthielt keine Einziehungsanordnung. Durch das neue Urteil hat das Schwurgericht in Anwendung des § 40 StGB vier Patronenhülsen eingezogen. Das verstößt gegen die Vorschrift des § 358 Abs. 2 StPO. Sie verbietet, daß in Fällen, in denen das Revisionsgericht ein nur vom Angeklagten angefochtenes Urteil aufgehoben hat, dieses in Art oder Höhe der Strafe zum Nachteil des Angeklagten abgeändert wird. Dabei ist unter "Strafe" nicht nur die Hauptstrafe zu verstehen. Das Wort "Strafe" im Sinne dieser Vorschrift umfaßt auch Nebenstrafen und - abgesehen von den in § 358 Abs. 2 Satz 2 bestimmten Ausnahmen - Maßnahmen der Sicherung und Besserung (vgl BGHSt 4, 157). Die Einziehung kann daher aus verfahrensrechtlichen Gründen keinen Bestand haben.

II.

Sachrüge

Der Senat hat auf die Sachrüge, die in der Revisionsbegründung nicht näher ausgeführt wird, das Urteil in vollem Umfange nachgeprüft. Es läßt eine Verletzung sachlichen Strafrechts nicht erkennen.

Die Entscheidung entspricht dem Antrage des Oberbundesanwalts.