Bundesgerichtshof
Urt. v. 25.09.1991, Az.: VIII ZR 209/90

Die Revision hat keinen Erfolg.

I.1. Die Entstehung des Kaufpreisanspruchs der Klägerin aufgrund des Vertrages vom 15. September 1986 und die rechnerisch verbliebene Höhe dieses Anspruchs nach der Teilleistung der Beklagten sind zwischen den Parteien unstreitig. Für die Revisionsinstanz ist ferner zu unterstellen, daß die gelieferten Röcke und Pullover Mängel aufwiesen, weil die Röcke nicht der vereinbarten Paßform entsprachen, Pullover und Röcke teilweise farblich nicht zusammnpaßten und Knopfleisten unsauber verarbeitet waren. Das Landgericht hatte die Fehler als unstreitig behandelt. Das Berufungsgericht hat die Frage der Mängel offengelassen und die Einwendungen der Beklagten aus anderen Gründen (unten II 1) zurückgewiesen.

2. Das Berufungsgericht hat das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien zutreffend nach dem Einheitlichen Gesetz über den internationalen Kauf beweglicher Sachen (EKG) beurteilt. Zwar ist das EKG inzwischen sowohl für Italien als auch für die Bundesrepublik Deutschland außer Kraft getreten. Maßgebend ist aber der Rechtszustand im Zeitpunkt des die Rechtsbeziehung begründenden Kaufvertrages, mithin hier des 15. September 1986. Zu dieser Zeit war das EKG in Italien und in der Bundesrepublik Deutschland noch anzuwenden (vol. BGH, Urteil vom 5. Juli 1989 - VIII ZR 123/88 = NJW 1989, 3097 = WM 1989, 1535 unter 2 a).

II. 1. Das Berufungsgericht hält den restlichen Kaufpreisanspruch der Klägerin auch dann für begründet, wenn die gelieferten Röcke und Pullover mangelhaft waren. Aus der von ihr behaupteten Vereinbarung über die weitere Behandlung der Lieferung mit eventuell späterer Rückgabe könne die Beklagte schon deshalb keine Rechte herleiten, weil Dr. K. für eine solche Vereinbarung nicht von der Klägerin bevollmächtigt gewesen sei und nach der Aussage dieses Zeugen der Inhaber der Klägerin am Morgen des 30. Oktober 1986 jegliche Mängel bestritten habe. Nach ihrem eigenen Sachvortrag habe die Beklagte die Klägerin nicht zur Untersuchung der angeblich mangelhaften Lieferung aufgefordert, deshalb die Mängel nicht ordnungsgemäß gerügt und ihre aus der behaupteten Vertragswidrigkeit der Textilien herzuleitenden Gegenrechte nach Art. 39 Abs. 1 und Abs. 2 EKG verloren. Das gelte selbst dann, wenn - nach einer in der Literatur vertretenen Meinung - Art. 39 Abs. 2 EKG nur als "Sollvorschrift" aufzufassen sei mit der Wirkung, daß dem Verkäufer die Untersuchung nicht verwehrt werden dürfe und der Käufer die mangelhafte Sache für eine zumutbare Zeitspanne bereithalten müsse. Die Beklagte sei auch diesen Anforderungen nicht gerecht geworden. Sie habe die Textilien bereits zu einem Zeitpunkt weiterbefördern lassen, zu dem die Klägerin noch nicht unterrichtet sein konnte. Der Beklagten sei es auch unter der Gefahr etwaiger Schadensersatzansprüche ihrer Abnehmer zuzumuten gewesen, am nächsten Tag die Klägerin zur Untersuchung aufzufordern und mit der Weiterbeförderung bis zur Entschließung der Klägerin zu warten.

Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision stand.

2. Die Beklagte könnte sich gegenüber dem Anspruch der Klägerin auf die in den Mängeln der Textilien liegende Vertragswidrigkeit (Art. 33 Abs. 1 EKG) berufen, wenn sie mit der Klägerin eine wirksame Vereinbarung über die Vertragsabwicklung nach Feststellung der Mängel getroffen hätte. Das ist jedoch nicht geschehen. Gegen die Feststellung des Berufungsgerichts, daß und weshalb es zu einer solchen Vereinbarung nicht gekommen sei, erhebt die Revision keine Einwendungen.

3. Ihre aus der mangelhaften Lieferung folgenden gesetzlichen Gegenrechte (Art. 41 EKG) hat die Beklagte nach der zutreffenden Begründung des Berufungsgerichts verloren, weil sie die Klägerin nicht zur Untersuchung der Röcke und Pullover aufgefordert hat (Art. 39 EKG).

a) Nach Art. 39 Abs. 1 EKG kann sich der Käufer auf Mängel einer gelieferten Ware nicht mehr berufen, wenn er die Mängel dem Verkäufer nicht binnen kurzer Frist angezeigt hat. Art. 39 Abs. 2 EKG bestimmt weiter, daß der Käufer die Mängel bei der Anzeige genau bezeichnen muß und den Verkäufer aufzufordern hat, die mangelhafte Ware zu untersuchen oder durch einen Beauftragten untersuchen zu lassen. Eine ausdrückliche Aufforderung dieser Art hat die Beklagte unstreitig an die Klägerin nicht gerichtet.

aa) Welche Rechtsfolgen sich aus der Unterlassung der Aufforderung ergeben, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Teilweise wird die Ansicht vertreten, der Käufer verliere in einem solchen Falle zwangsläufig sämtliche Mängelrechte. Das ergebe sich vor allem aus dem Wortlaut der Vorschrift und aus deren Zweck, die Vertragsabwicklung und die Mängelauseinandersetzung möglichst zu beschleunigen (Dölle/Stumpf, Kommentar zum Einheitlichen Kaufrecht, 1976, EKG Art. 39 Rdnr. 7, 8, 14; Staub/Koller, GroßKomm. z. HGB, 4. Aufl., vor § 373 Rdnr. 410; Beß, Die Haftung des Verkäufers für Sachmängel und Falschlieferungen im Einheitlichen Kaufgesetz, Diss. Heidelberg 1971, S. 82; OLG Koblenz, zitiert nach Schlechtriem/Magnus, Internationale Rechtsprechung zu EKG und EAG, Art. 17 Nr. 11; LG Heidelberg, zitiert nach Schlechtriem/Magnus aaO. Art. 39 Nr. 21; LG Braunschweig RIW 1983, 371, 373; Oberlandesgericht Düsseldorf MDR 1989, 457 [OLG Düsseldorf 14.12.1988 - 17 U 70/88]). Nach anderer Auffassung wäre die Annahme eines absoluten Rechtsverlustes zu formalistisch und würde den Interessen des Käufers, der die Sachmängel nicht zu vertreten hat, nicht gerecht; die Regelung sei deshalb nur als "Soll-Vorschrift" anzusehen, die den Käufer materiell-rechtlich verpflichte, die mangelhafte Kaufsache angemessene Zeit für eine Untersuchung zur Verfügung zu halten (Mertens/Rehbinder, Internationales Kaufrecht, 1975, EKG Art. 38/39 Rdnr. 3, 27, 28; Schwenk, Gewährleistung für Rechts- und Sachmängel nach dem Uniform Commercial Code und dem Einheitlichen Gesetz über den internationalen Kauf beweglicher Sachen, RabelsZ 1971, S. 645 ff., 662; Kirchhof, Die Sachmängelhaftung nach deutschem Recht im Vergleich zur Haftung für vertragswidrige Sachen nach dem "Einheitlichen Gesetz über den internationalen Kauf beweglicher Sachen", Diss. München 1970, S. 167; Stötter, Internationales Einheitskaufrecht, 1975, Art. 39 Anm. 6 a und b; Soergel/Lüderitz, BGB, 11. Aufl., Bd. 2/2, EKG Art. 39 Rdnr. 6 m. Fußn. 8).

bb) Der Bundesgerichtshof schließt sich der erstgenannten Rechtsauffassung an. Für sie spricht entgegen der Ansicht der Revision schon der Wortlaut der Gesetzesbestimmung. Gemäß Art. 39 Abs. 1 Satz 1 EKG "verliert" der Käufer bei nicht rechtzeitiger Anzeige ohne jede Einschränkung sein Recht, sich auf eine Vertragswidrigkeit zu berufen.

Abs. 2 der Vorschrift bestimmt sodann mit der Anknüpfung "bei der Anzeige... ", daß der Käufer die Vertragswidrigkeit genau zu bezeichnen und den Verkäufer zur Untersuchung aufzufordern hat. Diese Formulierung läßt sich nur als Inhaltsbestimmung für die notwendige Anzeige der Vertragswidrigkeit verstehen. Fehlt es an einem der beiden Merkmale der genauen Bezeichnung und der Untersuchungsaufforderung, so liegt die vom Gesetz geforderte Anzeige nicht vor. Damit tritt die in Abs. 1 Satz 1 der Vorschrift vorgesehene Folge des Verlustes der Käuferrechte ein.

Diese Rechtsauffassung liegt hinsichtlich des Merkmals der genauen Bezeichnung einer Vertragswidrigkeit bereits dem Urteil des Bundesgerichtshofes vom 2. Juni 1982 (VIII ZR 43/81 = NJW 1982, 2730 = WM 1982, 846 unter II l a bb) zugrunde. Ihre Richtigkeit wird indirekt bestätigt durch Art. 41 EKG. Nach dieser Vorschrift stehen die aus einer Vertragswidrigkeit herzuleitenden Rechte (Erfüllungsverlangen, Aufhebung des Vertrages, Herabsetzung des Kaufpreises und Schadensersatz) dem Käufer zu, der "die Vertragswidrigkeit ordnungsgemäß angezeigt hat". Das Gesetz stellt also auch hier als Voraussetzung für Rechte des Käufers auf eine ordnungsgemäße Anzeige ab. Was in diesem Sinne als "ordnungsgemäß" anzusehen ist, ergibt sich u.a. aus der Festlegung in Art. 39 Abs. 2 EKG.

Entgegen der Ansicht der Revision ist diese Auslegung des Gesetzes weder ungerechtfertigt formalistisch noch grob interessenwidrig. Sieht das Gesetz in klarer Formulierung eine bestimmte Regelung vor, so müßten schwerwiegende, am Gerechtigkeitsdenken orientierte Gründe vorliegen, um eine vom Wortlaut abweichende Gesetzesauslegung zu rechtfertigen. Solche Gründe sind hier nicht ersichtlich. Zwar mag die Regelung für den Käufer hart und nicht jedermann bekannt sein, zumal sie weder im deutschen unvereinheitlichten Recht enthalten ist noch Aufnahme in das neue vereinheitlichte UN-Kaufrecht gefunden hat (so Soergel/Lüderitz aaO.). Es trifft aber nicht zu, wie die Revision meint, daß die vom Gesetz beabsichtigte beschleunigte Klärung der Mängel und Abwicklung des Vertrages nur durch die vom Verkäufer tatsächlich vorgenommene Untersuchung der gerügten Ware erreicht werden kann. Mindestens nicht auszuschließen ist eine Beschleunigungswirkung auch der Aufforderung zur Untersuchung, wenn gerade durch sie dem Verkäufer die Notwendigkeit unverzüglichen Handelns deutlich gemacht wird. Die Einbeziehung der Untersuchungsaufforderung in den Regelungsbereich von Art. 39 Abs. 1 EKG entspricht damit dem vom Gesetz an dieser Stelle gewollten Schutz der Verkäuferinteressen.

b) Die Revision meint hilfsweise, eine wirksame Aufforderung zur Untersuchung sei jedenfalls stillschweigend dadurch erfolgt, daß die Beklagte die Klägerin über die Mängel genau informiert und auch den Weitertransport an die Kunden mitgeteilt habe. Dem ist nicht zu folgen. Zwar kann - Eindeutigkeit vorausgesetzt - eine stillschweigende Aufforderung zur Untersuchung ausreichend sein (OLG Köln MDR 1980, 1023). Hier konnte aber die Klägerin die ihr am Morgen des 30. Oktober 1986 zugegangene Mängelmitteilung jedenfalls nicht als Aufforderung zur Untersuchung werten, weil sie gleichzeitig erfuhr, daß die Waren schon weitertransportiert und für sie nicht ohne weiteres erreichbar waren. Die Mitteilung ließ gerade nicht erkennen, daß es der Beklagten darauf ankam, die Klägerin solle die Mängel möglichst umgehend untersuchen können. Im übrigen wäre es der Klägerin nicht zuzumuten gewesen, die Lieferung bei mehreren, ihr nicht bekannten Abnehmern der Beklagten auf Mängel zu untersuchen. Da sie nicht Vertragspartnerin dieser Abnehmer war, war nicht einmal gesichert, daß ihr die Untersuchung gestattet wurde.

c) Ohne Erfolg macht die Revision ferner geltend, die Klägerin handele rechtsmißbräuchlich, wenn sie sich auf den Verlust der Käuferrechte berufe; da sie sich mit der Lieferung in Verzug befunden habe, habe die Beklagte die Textilien sofort weiterbefördern müssen, um Schadensersatzansprüche ihrer Abnehmer zu vermeiden. Demgegenüber hat das Berufungsgericht jedoch festgestellt, die Beklagte habe ohne große Gefahr noch einige Zeit (jedenfalls bis zum nächsten Tag) warten können, ohne einen erheblichen Schaden zu erleiden. Diese tatsächliche Würdigung der Umstände des Falles wird von der Revision nicht schlüssig angegriffen. An den von ihr zitierten Aktenstellen hat die Beklagte nur unsubstantiiert vorgetragen, daß ihr Schadensersatzansprüche der Abnehmer gedroht hätten, wenn sie die Ware nicht sofort weitertransportierte. Das reicht nicht aus, die Gefahr eines unmittelbar drohenden erheblichen Schadens zu begründen. Im übrigen wäre die Klägerin schon wegen der nicht rechtzeitigen Lieferung verpflichtet gewesen, einen solchen Verzögerungsschaden zu ersetzen (Art. 24 Abs. 2, 82 EKG). Schlüssigen Sachvortrag zur Feststellung eines rechtsmißbräuchlichen Verhaltens der Klägerin hat das Berufungsgericht jedenfalls nicht übergangen.

4. Die Klägerin hat ihre Rechte nicht gemäß Art. 40 EKG verloren. Nach dieser Bestimmung kann sich der Verkäufer auf Art. 39 EKG nicht berufen, wenn die Vertragswidrigkeit auf Tatsachen beruht, die der Verkäufer gekannt hat oder über die er nicht in Unkenntnis hat sein können und die er dem Käufer nicht offenbart hat.

Das Berufungsgericht erörtert diese Frage nicht ausdrücklich, ohne daß dies von der Revision gerügt wird. Der festgestellte unstreitige Sachverhalt läßt, anders als in dem vom Bundesgerichtshof im Urteil vom 5. Juli 1989 (aaO. unter 2 d) entschiedenen Fall, nichts erkennen, was auf ein für Art. 40 EKG erforderliches grobes Verschulden der Klägerin an den von der Beklagten behaupteten Mängeln schließen läßt. Die Klägerin war nicht Herstellerin, sondern Zwischenhändlerin der verkauften Textilien. Außerdem hat die Beklagte zum Ausmaß der Mängel im einzelnen nichts vorgetragen.

III. Da die Beklagte nach Art. 39 EKG gehindert ist, sich auf die von ihr geltend gemachte Vertragswidrigkeit zu berufen, steht ihr wegen der angeblichen Mängel weder ein Recht auf Vertragsaufhebung noch auf Herabsetzung des Kaufpreises in Höhe der beanspruchten 24.588.500 ital. Lire zu. Unberechtigt ist mangels wirksamer Vereinbarung der Einwand des Skontoabzugs von 740.814 ital. Lire. Schließlich kann die Beklagte dem Kaufpreisanspruch in dieser Höhe und in Höhe des weiteren Teilbetrages von 3.171.951 ital. Lire nicht den mit dem Beschluß des erkennenden Senats vom 29. Mai 1991 noch nicht erledigten, auf entgangenen Gewinn gestützten Schadensersatzanspruch entgegenhalten. Insoweit würde es sich nicht um eine Aufrechnung handeln, sondern um einen Abrechnungsposten innerhalb einer Schadensfeststellung (vgl. Schneider, Streitwert-Kommentar, 9. Aufl., "Aufrechnung", Rdz. 414 ff.; Hillach/Rohs, Handbuch des Streitwertes in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten, 7. Aufl., S. 13/14). Der Einwand stützt sich jedoch auf die gerügten Mängel, auf die sich die Beklagte nach Art. 39 EKG nicht berufen kann (vgl. oben II 3). Ihre Revision war daher mit der das Revisionsverfahren insgesamt erfassenden Kostenfolge aus § 97 ZPO zurückzuweisen.