Bundesverwaltungsgericht
Urt. v. 28.02.1968, Az.: BVerwG V C 33.66

I.

Der im Jahre 1914 geborene Kläger war seit 1949 bei der Berliner ... und deren Rechtsnachfolgerin, der beigeladenen Gesellschaft ... zunächst als Maschinist und Apparatewärter und zuletzt als Abfüller in deren ... tätig. Durch Bescheid des Bezirksamts ... vom 9. Mai 1961 wurde er als Schwerbeschädigter mit einer Minderung der Erwerbsfähigkeit von 60 % wegen "Zustand nach Magenresektion mit Stumpfgastritis und Narbenbruch" anerkannt. Er bat daher die Beigeladene um eine leichte Arbeit, da er beim Abfüllen und Flaschentransport Schmerzen in der Bauchgegend habe.

Die Beigeladene beantragte bei der Hauptfürsorgestelle für Schwerbeschädigte beim Senator für Arbeit und Sozialwesen die Zustimmung zur Kündigung des Klägers zum 12. Oktober 1961. Sie begründete ihren Antrag damit, daß es ihr nicht möglich sei, dem Kläger die von ihm erbetene und ärztlicherseits auch befürwortete leichtere Arbeit zuzuweisen, da sie nur über wenige solcher Stellen verfüge und diese nicht umbesetzen könne. Die Hauptfürsorgestelle stimmte der Kündigung nach Anhörung des Betriebsrates und des Vertrauensmannes der Schwerbeschädigten auf Grund der angestellten Ermittlungen mit Bescheid vom 16. November 1961 zu.

Den vom Kläger erhobenen Widerspruch wies der Widerspruchsausschuß der Hauptfürsorgestelle auf Grund einer Stellungnahme des ärztlichen Dienstes, eines erneuten Berichtes des Außendienstes und nach mehrfachen Verhandlungen durch Bescheid vom 2. Mai 1962 zurück.

Hiergegen hat der Kläger Klage beim Verwaltungsgericht Berlin erhoben. Zur Begründung hat er ausgeführt: Es bestünden für ihn bei der Beigeladenen verschiedene Beschäftigungsmöglichkeiten. Er könne leichtere Arbeit im Prüfraum weiterhin ausführen oder als Flaschenschreiber beschäftigt werden. Auch könne er leichte Hof- und Gartenarbeiten verrichten oder als Heizer tätig werden.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. In den Gründen hat es im wesentlichen ausgeführt: Die Pförtnerstellen seien bereits mit Schwerbeschädigten besetzt, während die Tätigkeit im Prüfraum als Arbeitseinheit anzusehen sei, so daß es der Beigeladenen nicht zugemutet werden könne, den Kläger mit der dort nur in geringem Umfang anfallenden leichten Arbeit zu beschäftigen. Die Tätigkeit eines Flaschenschreibers sei für den Kläger wegen des Bewegens der schweren Stahlflaschen zu schwer. Die Hof- und Gartenarbeiten seien als Gelegenheitsarbeiten für eine Vollbeschäftigung nicht geeignet, während die Bedienung der Heizungsanlagen wiederum mit zu schwerer körperlicher Arbeit verbunden sei.

Das Berufungsgericht hat die Berufung aus folgenden Gründen zurückgewiesen: Unstreitig sei, daß der Kläger infolge seiner Schwerbeschädigung seine frühere Tätigkeit als Flaschenfüller nicht mehr ausüben könne und wolle. Es frage sich daher nur, ob er an anderer Stelle des Betriebes in sozial gerechtfertigter und wirtschaftlich sinnvoller Weise beschäftigt werden könne und ob dies der Beigeladenen zuzumuten sei. Eine Beschäftigung des Klägers als Pförtner oder als Heizer in den Betrieben der Beigeladenen sei nicht möglich. Auch die vom Kläger vorgeschlagene Tätigkeit eines Hof- und Gartenarbeiters oder eines Gebäudereinigers komme nicht in Betracht. Die Pflicht des Arbeitgebers, einen Schwerbeschädigten sachgemäß unterzubringen, sei nicht unbegrenzt. Der Schwerbeschädigte könne sich nicht jede leichtere Arbeit aussuchen. Diese müsse vielmehr im Rahmen des Üblichen bleiben. Das Reinigen von Gebäuden sei aber in der Regel und auch bei der Beigeladenen eine Frauenarbeit, so daß der Beigeladenen nicht zuzumuten sei, den Kläger hierbei als einzigen Mann zu beschäftigen. Auf Grund der Beweisaufnahme sei das Gericht zu der Überzeugung gelangt, daß es der Beigeladenen auch nicht zuzumuten sei, den Kläger als Flaschenprüfer oder als Flaschenschreiber zu beschäftigen.

Mit der vom erkennenden Senat zugelassenen Revision hat der Kläger sinngemäß beantragt:

hilfsweise,

Zur Begründung trägt er im wesentlichen vor: Aus dem Schutzzweck des Gesetzes ergebe sich die Verpflichtung des Arbeitgebers, für den Schwerbeschädigten jegliche Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung auszuschöpfen, gegebenenfalls auch für ihn einen Arbeitsplatz durch Entlassung eines Nichtschwerbeschädigten freizumachen, der leicht eine anderweitige Arbeit finden könne, vor allem dann, wenn der Schwerbeschädigte - wie hier - längere Zeit in seinem Arbeitsverhältnis gestanden habe und deshalb infolge der Entlassung wirtschaftliche Nachteile durch Verlust oder Einschränkung innerbetrieblicher Versorgungsrechte erleide. Notfalls komme auch Leistung von Hilfsarbeit in Betracht. Der Auswahl des Arbeitsplatzes seien keine gegenständlichen oder personellen Grenzen gezogen. Aus diesem Grunde hätte dem Kläger, seinem Vorschlag entsprechend, die Arbeit eines Gebäudereinigers übertragen werden müssen. Warum dies für die Beigeladene unzumutbar sein solle, sei nicht stichhaltig dargelegt, zumal - wie der Kläger allerdings erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat behauptete - in der in Betracht kommenden Zeit zwei Putzfrauen entlassen worden und diese Stellen frei gewesen seien. Der Kläger rügt insoweit auch mangelnde Sachaufklärung.

Der Beklagte und die Beigeladene treten diesen Rechtsausführungen entgegen; sie stützen ihren gegenteiligen Standpunkt hauptsächlich darauf, daß es sich hier um eine Ermessensentscheidung handele und daß das Begehren des Klägers auf eine unzulässige Ersetzung dieser Ermessensentscheidung durch eine solche des Gerichts hinauslaufe. Sie stellen den Antrag,

Der Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht hat sich beteiligt und gegen die Ausführungen im Berufungsurteil über die Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung des Klägers Bedenken erhoben.

II.

Die Revision hat keinen Erfolg.

Bei dem Erfordernis der Zustimmung nach § 14 des Gesetzes über die Beschäftigung Schwerbeschädigter (Schwerbeschädigtengesetz) vom 16. Juni 1953 (BGBl. I S. 389) in der Fassung vom 14. August 1961 (BGBl. I S. 1234) - SchwbG - handelt es sich um eine Ermessensentscheidung. Der Ermessensspielraum ist allerdings eng.

Das Ermessen wird in der Weise ausgeübt, daß das Interesse des Arbeitgebers, die vorhandenen Arbeitsplätze wirtschaftlich zu nutzen, gegen das Interesse des betroffenen Schwerbeschädigten, seinen Arbeitsplatz zu behalten, abgewogen wird. Das Schwerbeschädigtengesetz ist in erster Linie ein "Fürsorgegesetz", dessen praktische Durchführung nur auf dem Boden fürsorgerischen Denkens und Fühlens fruchtbar sein kann (vgl. dazu BVerwGE 18, 216 [221]). Das heißt mit anderen Worten: Dem Schwerbeschädigten ist weitgehend zu helfen, so weit, daß er gegenüber dem Gesunden nicht ins Hintertreffen gerät (BVerwGE 23, 123). Er soll sich trotz seiner Beschädigung als vollwertiges Mitglied der menschlichen Gemeinschaft fühlen können. Das Gesetz will in erster Linie die Nachteile des Schwerbeschädigten auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt ausgleichen. Es bezweckt aber auch seine Rehabilitation. Die Schaffung von Arbeitsplätzen für die Schwerbeschädigten und die Sicherung ihrer Arbeitsplätze geschieht nicht nur zur Vermeidung ihres sozialen Abstiegs, sondern auch zu ihrer seelischen Aufrichtung und Überwindung ihrer Gebrechen.

In diesem Sinne können u.U. die Schwerbeschädigten sogar einen Anspruch auf Beschäftigung haben. Diesen Zweck muß die Verwaltungsbehörde einerseits bei ihren Erwägungen optimal zu verwirklichen suchen. Andererseits muß sie bestrebt sein, möglichst viel noch von der Gestaltungsfreiheit des Betriebsinhabers zu erhalten. Der Schwerbeschädigtenschutz engt zwar - wenn auch im Einklang mit der Verfassung - den Arbeitgeber in seinen Gestaltungsmöglichkeiten ein. Keinesfalls darf aber die Freiheit so weit eingeschränkt werden, daß sie ausgehöhlt wird. Der Schwerbeschädigtenschutz bezweckt daher nicht, die Schwerbeschädigten praktisch unkündbar zu machen.

Bei der Abwägung der in Betracht kommenden Interessen ist mithin der Spielraum des behördlichen Ermessens für die Entscheidung nach § 14 SchwbG klein. Die von dem Beklagten und der Beigeladenen vorgebrachten Hinweise auf die Rechtsnatur der Zustimmung als Ermessensentscheidung sind daher unzutreffend, wenn damit zum Ausdruck gebracht werden soll, daß den Verwaltungsgerichten in diesen Fällen im Grunde nur die Befugnis zustehe, den Bescheid der Verwaltungsbehörde auf sein verfahrensfehlerfreies Zustandekommen zu überprüfen. Auch die Verwaltungsgerichte müssen mit größter Sorgfalt den Sachverhalt aufklären und sich so gut wie möglich mit den in Betracht kommenden Verhältnissen vertraut machen - wie das hier in beiden Instanzen geschehen ist -, um so in der Lage zu sein, die Ermessenserwägungen, bei denen es, wie dargelegt, auf feine Unterschiede ankommen kann, nachzuvollziehen und damit auf ihre Rechtmäßigkeit zu überprüfen. Das Ermessen der Verwaltungsbehörde wird sich letztlich darin erschöpfen, daß in Grenzfällen ihre Auffassung maßgebend ist und die Verwaltungsgerichte dann nicht die vertretbaren Ansichten der Verwaltungsbehörde korrigieren dürfen, weil sie sonst in das behördliche Ermessen eingreifen würden (BVerwGE 19, 327).

Hiernach ist die äußerste Ansicht, daß ein Arbeitgeber einen Schwerbeschädigten "durchschleppen" müsse, grundsätzlich abzulehnen; insoweit könnte nur ausnahmsweise einmal etwas anderes gelten wie etwa bei dem nachträglichen Wegfall des von dem Schwerbeschädigten betreuten Aufgabengebietes (BVerwGE 8, 46). So liegt der Fall hier nicht. Ebensowenig muß der Arbeitgeber mit der Leistung von Hilfsarbeit zufrieden sein; diese Einsatzmöglichkeit würde nichts anderes bedeuten, als daß der nicht als Hilfskraft eingestellte Schwerbeschädigte im Betrieb "durchzuschleppen" wäre. Zu folgen ist auch nicht - da die Ermessensentscheidung das Ergebnis einer Abwägung der beiderseitigen Belange sein muß - der sinngemäß geäußerten Ansicht des Klägers, daß der Schwerbeschädigte sich einen Arbeitsplatz aussuchen könne und daß der Auswahl des Arbeitsplatzes keine gegenständlichen oder personellen Grenzen gezogen seien. Eine solche Wahl würde einer Aushöhlung des Direktionsrechts des Arbeitgebers gleichkommen und ließe sich nicht mit dem Grundgesetz vereinbaren, so daß sie auch nicht Inhalt des Schwerbeschädigtenschutzes sein kann. Damit soll freilich nicht gesagt sein, daß der Schwerbeschädigte selbst keine Anregungen für seine Weiterbeschäftigung an einem anderen Arbeitsplatz desselben Betriebes geben dürfte. Nur kann ihm im Rahmen des Schwerbeschädigtenschutzes kein Wahlrecht zustehen mit der Folge, daß seiner Wahl entsprochen werden müßte. Aus dem gleichen Grunde kann der Schwerbeschädigte auch nicht verlangen, daß der Arbeitgeber einen anderen Beschäftigten entläßt und ihn, den Schwerbeschädigten, an die Stelle des anderen treten läßt. Ein solches Verlangen würde nicht nur das Direktionsrecht des Arbeitgebers in unzumutbarer Weise einschränken, sondern auch unzulässigerweise in die Rechtsstellung des anderen Arbeitnehmers eingreifen. In keiner Bestimmung des Schwerbeschädigtengesetzes ist zur Schaffung von Arbeitsplätzen für Schwerbeschädigte die Entlassung anderer Arbeitnehmer vorgesehen. Dann kann eine solche ungewöhnliche Maßnahme aber auch nicht als Mittel zur Verwirklichung des Schwerbeschädigtenschutzes im Rahmen einer anderweitigen Verwendung des Schwerbeschädigten in Frage kommen.

Zumutbar ist es in aller Regel dagegen für den Arbeitgeber, dem Schwerbeschädigten, der wegen einer Beschädigung die am bisherigen Arbeitsplatz anfallenden Arbeiten nicht mehr verrichten kann, einen geeigneten anderen Arbeitsplatz zuzuweisen, wenn ein solcher vorhanden ist. Das bedeutet kein "Durchschleppen", sondern folgt aus der um den Schwerbeschädigtenschutz gesteigerten Fürsorgepflicht des Arbeitgebers gegenüber dem bei ihm beschäftigten Schwerbeschädigten. Das Bemühen um einen anderen geeigneten Arbeitsplatz muß von fürsorgerischem Denken und Fühlen getragen sein. Daneben sind auch - wie das Berufungsurteil zutreffend ausgeführt hat - die Arbeitsfähigkeit und der Arbeitswille des Schwerbeschädigten, die Verhältnisse und die Ordnung im Betriebe sowie der Betriebsfrieden zu berücksichtigen. Deshalb haben die Verwaltungsbehörde und die Vorinstanzen zutreffend auch im vorliegenden Fall geprüft, ob der Kläger als Schwerbeschädigter nicht anderweitig im Betrieb der Beigeladenen hätte eingesetzt werden können.

Danach beantwortet sich die im Streit befindliche Frage wie folgt: Auf die in den Vorinstanzen in erster Linie in Betracht gezogenen Arbeitsplätze bei der Beigeladenen kommt es im Revisionsverfahren nicht mehr an. Denn insoweit ist in den Urteilsgründen zutreffend dargelegt, daß in der Nichtberücksichtigung dieser Wünsche des Klägers kein Ermessensfehler der Hauptfürsorgestelle zu sehen ist. Dagegen hat der Kläger im Revisionsverfahren mit Recht keine Einwendungen erhoben.

Der Hauptfürsorgestelle ist aber auch insoweit kein Ermessensfehler unterlaufen, als es um die Frage der Verwendung des Klägers als Gebäudereiniger geht.

Diese Tätigkeit hat zunächst überhaupt nicht zur Erörterung gestanden. Als dann im Berufungsverfahren darüber verhandelt wurde, sind alle Beteiligten einschließlich des Klägers davon ausgegangen, daß die insoweit in Betracht kommenden Arbeitsplätze nicht verfügbar, sondern von Frauen besetzt waren. Auch noch innerhalb der Revisions- und Revisionsbegründungsfrist stand dies für den Kläger fest. Erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat hat der Kläger behauptet, in der maßgeblichen Zeit seien zwei mit Reinigungsarbeiten betraute Frauen entlassen worden, so daß seine Beschäftigung an deren Stelle möglich gewesen wäre. Dieses Vorbringen nach Ablauf der Rügefrist kann nicht mehr berücksichtigt werden. Dabei kann es keinen Unterschied machen, ob das Berufungsgericht ausdrücklich die Besetzung der Arbeitsplätze für die Gebäudereinigung festgestellt hat oder ob - wie hier - dies von allen Beteiligten als richtig unterstellt worden ist. In jedem Fall stellt ein hiervon abweichender Vortrag des Revisionsklägers in der Revisionsinstanz günstigstenfalls eine Aufklärungsrüge dar. Eine solche kann aber nur innerhalb der genannten Fristen angebracht werden.

Auszugehen ist sonach davon, daß im maßgebenden Zeitpunkt die vorhandenen Arbeitsplätze für die Gebäudereinigung nicht verfügbar waren.

Da nach den obigen Darlegungen der Schwerbeschädigtenschutz jedoch nicht so weit geht, daß der Schwerbeschädigte zu seiner anderweitigen Unterbringung im Betrieb von seinem Arbeitgeber die Entlassung anderer Arbeitnehmer verlangen kann, durfte die Verwaltungsbehörde auch hier den später geäußerten Wunsch des Klägers, sich im Betriebe der Beigeladenen als Gebäudereiniger zu betätigen, unberücksichtigt lassen, ohne daß sie dadurch ihr Ermessen fehlerhaft angewandt hätte. Die nicht mehr zeitgemäße Ansicht des Berufungsgerichts - daß Reinigungsarbeiten Frauen vorbehalten seien - hat bei dieser Rechtslage keine Bedeutung.

Hiernach erweist sich die Revision als unbegründet.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3, 188 VwGO.