Das Landgericht hat den Angeklagten wegen versuchten Diebstahls in einem besonders schweren Fall zu sieben Monaten Freiheitsstrafe verurteilt. Mit der Revision rügt er die Verletzung förmlichen und sachlichen Rechts. Die Verfahrensbeschwerde ist nicht ausgeführt und daher unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO). Auch die Sachrüge hat keinen Erfolg. Sie ist weitgehend im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO unbegründet. Nur zum Strafausspruch ist folgendes auszuführen:

Nach den Feststellungen planten der Angeklagte und ein Mittäter, in der Tatnacht in ein Geschäft einzubrechen, um dort zu stehlen. Sie wollten die Eingangstür des Geschäfts gewaltsam öffnen. Als sie zu diesem Zweck die Schloßrosette des Zylinderschlosses der Tür abgeschraubt hatten und damit befaßt waren, das Zylinderschloß mit einer Zange abzudrehen, wurden sie von einer Polizeistreife gestört. Bis dahin hatten sie das Türschloß verbogen, ohne in das Geschäft hineinzugelangen. Das Landgericht wertet diesen Sachverhalt ohne weiteres als versuchten Diebstahl in einem besonders schweren Fall. Dabei ist es ersichtlich davon ausgegangen, es handele sich um einen Regelfall des Einbrechens nach § 243 Abs. 1 Nr. 1 StGB. Dagegen können Bedenken bestehen.

Das "Einbrechen" ist nicht mehr Tatbestandsmerkmal eines qualifizierten Sondertatbestands des Diebstahls. § 243 StGB in der Fassung des Artikels 1 Nr. 66 1. StrRG (BGBl I 1969, 645) und des Artikels 19 Nr. 118 EGStGB (BGBl I 1974, 469) enthält vielmehr lediglich eine Strafzumessungsvorschrift nach dem Prinzip der besonders schweren Fälle mit Regelbeispielen (BGHSt 23, 254, 256 f.;  26, 104, 105;  BGH NJW 1970, 2120; BGH, Urteile vom 27. Oktober 1976 - 2 StR 465/76; 7. Dezember 1976 - 5 StR 665/76 - und 22. November 1977 - 5 StR 619/77). Das kann die Annahme nahelegen, die Qualifizierung des Regelbeispiels greife beim versuchten Diebstahl nicht anders als beim vollendeten nur ein, wenn dem Täter der Einbruch gelungen sei, er also den umschlossenen Raum gewaltsam geöffnet und sich so Zugang zu ihm verschafft habe (vgl. zum Begriff des Einbrechens RGSt 4, 353, 354 f.;  13, 200, 206;  56, 48;  60, 378, 379 f.).

Diese Auffassung wird in der Tat neuerdings von einigen Oberlandesgerichten vertreten (BayObLG NJW 1980, 2207 - JR 1981, 118 mit ablehnender Anmerkung Zipf; OLG Stuttgart NStZ 1981, 222; OLG Düsseldorf NJW 1983, 2712 [OLG Düsseldorf 07.07.1983 - 2 Ss 254/83]; vgl. Lackner, StGB 15. Aufl. § 46 Anm. 2 b dd; Eser in Schönke/Schröder, StGB 21. Aufl. § 243 Rdn. 44; auch Dreher/Tröndle, StGB 41. Aufl. § 243 Rdn. 43). Sie stimmt damit überein, daß es an Anhaltspunkten für eine vom Gesetzgeber gewollte Inhaltsänderung des Einbruchbegriffs fehlt und daß auch bei anderen Strafzumessungsvorschriften, die für Regelbeispiele eines besonders schweren Falles an außertatbestandliche Handlungen des Täters anknüpfen, beim Vorliegen nur eines Versuchs der qualifizierenden Handlung auf die Möglichkeit der Strafschärfung außerhalb der Regelbeispiele verwiesen wird (vgl. Dreher/Tröndle a.a.O. § 113 Rdn. 30, § 125 a Rdn. 7 und § 176 Rdn. 15; Lenckner in Schönke/Schröder a.a.O. § 176 Rdn. 24 a.E.; Horn in SK StGB, 3. Aufl. § 176 Rdn. 16; von Bubnoff in LK, 10. Aufl. § 113 Rdn. 53 a.E.). Sie steht aber im Widerspruch zur ständigen (unveröffentlichten) Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der insbesondere in Verwerfungsbeschlüssen nach § 349 Abs. 2 StPO davon ausgegangen ist, daß das Regelbeispiel des § 243 Abs. 1 Nr. 1 StGB beim versuchten Diebstahl bereits durch den Beginn der Ausführung des Erschwerungsgrundes verwirklicht werde (vgl. zum Eindringen mit einem falschen Schlüssel Urteil vom 12. Februar 1974 - 1 StR 539/73). Der 1. und der 5. Strafsenat haben auf Antrage erklärt, daß sie an dieser Rechtsansicht festhielten. Der 1. Strafsenat hat u.a. zum Ausdruck gebracht: Nach seiner Auffassung rechtfertige die Umgestaltung des § 243 StGB zur Strafzumessungsvorschrift nicht die Einschränkung des Anwendungsbereichs. Die Änderung in der Gesetzestechnik begründe keinen tiefgreifenden Wesensunterschied zwischen der alten und der neuen Fassung (BGHSt 26, 167, 173; BGH NJW 1980, 714).

Der Senat läßt die Rechtsfrage offen. Er ist zu der Überzeugung gelangt, daß der Strafausspruch hier auf einem möglichen Rechtsfehler bei der Anwendung des § 243 Abs. 1 Nr. 1 StGB nicht beruht. Das Landgericht hat sich bei der Bemessung der Freiheitsstrafe an deren Untergrenze ausgerichtet, die wegen der Strafmilderung nach Versuchsgrundsätzen bei Anwendung des § 243 Abs. 1 StGB ebenso wie bei § 242 StGB einen Monat beträgt (§ 23 Abs. 2, § 38 Abs. 2, § 49 Abs. 1 Nr. 3 StGB). Es hat eingehend dargelegt, daß es die Höhe der erkannten Strafe wegen der einschlägigen Vorstrafen des Angeklagten, der früheren Verbüßung längerer Freiheitsstrafen und der hohen Rückfallgeschwindigkeit auch unter Berücksichtigung einiger Milderungsgründe für erforderlich erachtet habe. Unter diesen Umständen hält es der Senat für ausgeschlossen, daß die Strafkammer zu einem anderen Strafausspruch gekommen wäre, wenn sie von dem Strafrahmen des § 242 StGB ausgegangen wäre. Doch ist es angezeigt, den Urteilsspruch durch Streichung der dort nicht erforderlichen Worte "in einem besonders schweren Fall" zu ändern (vgl. BGHSt 23, 254, 256 f.;  27, 287, 289 f.).