Die Strafkammer hat den Angeklagten auf Grund folgenden von ihr festgestellten Sachverhalts als gefährlichen Gewohnheitsverbrecher wegen Rückfalldiebstahls verurteilt:

Der Angeklagte, der u.a., bereits zweimal wegen Diebstahls von Geld aus Fernsprechautomaten verurteilt worden ist, entwendete am Sonntag, dem 1. November 1964, gegen 20 Uhr Geld aus einem Fernsprechautomaten im Sternschanzenbahnhof in Hamburg. Als er die Bahnhofshalle, verließ, begegnete ihm der Fernmeldewart P., der die Fernsprechautomaten im Bahnhof kontrollieren wollte. P., der den Angeklagten 1961 bei einem Diebstahl von Geld aus Fernsprechautomaten gestellt hatte und ihn sofort wiedererkannte, bemerkte, daß bei einem der Fernsprechautomaten die Klappe waagerecht stand und das Geld entnommen war. Er verfolgte den Angeklagten und veranlaßte, daß die Polizei ihn festnahm. Der Angeklagte hatte in einer seiner Manteltaschen Münzen im Gesamtwerte von 18,40 DM. Bei seiner polizeilichen Vernehmung am 1. November 1964 erklärte er: "Mir ist bekannt, warum ich zur Polizei gebracht worden bin. Ich möchte meine Aussage aber nur vor dem Vorführungsrichter machen." Bei der Vernehmung durch den Haftrichter am 2. November 1964 sagte er zur Sache aus.

Der Angeklagte hat in der Hauptverhandlung vor der Strafkammer geltend gemacht, er sei am 1. November 1964 von 18,30 Uhr ab ungefähr 1 1/2 Stunden mit einer Freundin zusammengewesen. Gegen 20 Uhr sei er auf der Toilette des Sternschanzenbahnhofs ausgetreten. Beim Verlassen der Toilette habe er gesehen, daß die Zahlleiste des Fernsprechautomaten in der gegenüberliegenden Zelle voller Geld lag, und gefolgert, daß der Automat verstopft sei.

Da habe ihn plötzlich die Angst überfallen, daß er erneut in den Verdacht eines Diebstahls kommen könnte. In dieser Angst habe er nur daran gedacht, die Verstopfung zu beseitigen sowie das Geld aus der Zahlleiste herauszunehmen und es bei der Post oder seinem Briefträger abzuliefern. Zwischen 1958 und 1960 habe er schon einmal Geld aus einem verstopften Fernsprechautomaten herausgenommen und bei der Post abgegeben. Diese Einlassung deckt sich im wesentlichen mit der Aussage, die der Angeklagte bei seiner Vernehmung durch den Haftrichter gemacht hat.

Die Strafkammer hat als wahr unterstellt, daß der Angeklagte früher einmal aus einem Fernsprechautomaten entnommene Münzen bei der Post abgegeben hat. Die weitere Einlassung des Angeklagten hat sie als widerlegt angesehen. Ihre Feststellung, daß der Angeklagte im vorliegenden Falle das Geld in Zueignungsabsicht weggenommen hat, beruht laut Urteilsgründen u.a. auf Schlußfolgerungen aus der Tatsache, daß der Angeklagte nicht schon bei seiner Festnahme und der ihr folgenden polizeilichen Vernehmung, sondern erst bei seiner Vernehmung durch den Haftrichter zur Sache ausgesagt hat. Hiergegen wendet sich die Revision mit dem Einwand, daß das Recht des Angeklagten, bei der polizeilichen Vernehmung zur Sache zu schweigen, Schlußfolgerungen der erwähnten Art verbiete. Die Rüge führt zur Aufhebung des Urteils.

Absatz 4 des durch das Änderungsgesetz vom 19. Dezember 1964 (BGBl I, 1067 ff) neu eingefügten.§ 163 a StPO bestimmt in Verbindung mit § 136 Abs. 1 StPO in der Fassung des genannten Änderungsgesetzes, daß der Beschuldigte bei Beginn der ersten Vernehmung durch Beamte des Polizeidienstes darauf hinzuweisen ist, daß es ihm nach dem Gesetz freistehe, sich zu der Beschuldigung zu äußern oder nicht zur Sache auszusagen. Das Änderungsgesetz galt zwar noch nicht, als der Angeklagte am 1. November 1964 polizeilich vernommen wurde. Es hat aber das Recht des Beschuldigten, nicht zur Sache auszusagen, nicht erst begründet, geht vielmehr von seinem Vorhandensein aus. Es beschränkt sich daher insoweit auf die Bestimmung der oben gekennzeichneten Hinweispflicht.

Ob das Recht des Beschuldigten, nicht zur Sache auszusagen, es schlechthin verbietet, aus seinem Schweigen bei einer Vernehmung ihm nachteilige Schlüsse zu ziehen, kann allerdings zweifelhaft sein. Das gilt insbesondere, wenn der Beschuldigte bei einer Vernehmung nur teilweise oder in Fällen mehrerer richterlicher Vernehmungen innerhalb eines gerichtlichen Verfahrens nur bei einer oder einigen von ihnen geschwiegen hat. Der Senat braucht diese Frage indessen im vorliegenden Falle nicht zu beantworten.

Rechtlich unzulässig sind solche Schlüsse jedenfalls dann, wenn der Beschuldigte, wie es hier der Fall war, bei seiner Festnahme und der ihr folgenden polizeilichen Vernehmung von jenem Recht in vollem Umfange Gebrauch gemacht hat, weil er es, gleichgültig aus welchem Gründe, für richtig hielt, erst bei einer richterlichen Vernehmung vorzubringen, was er zur Sache zu sagen hatte.

Die gegenteilige Meinung beschränkt das Recht des Beschuldigten, nicht zur Sache auszusagen, in rechtlich unzulässiger Weise. Denn sie bedeutet, daß der Beschuldigte, der sie kennt, sich gezwungen sieht, sofort bei seiner ersten polizeilichen Vernehmung zur Sache auszusagen, wenn er nicht Gefahr, laufen will, daß in einem späteren gerichtlichen Verfahren aus seinem Verhalten bei jener Vernehmung ihm ungünstige Schlüsse gezogen werden. Eine Auffassung, die zu solchen Ergebnissen führt, widerspricht dem § 136 a StPO, der es grundsätzlich verbietet, die Freiheit der Willensentscheidung des Beschuldigten durch Zwang zu beeinträchtigen.

Das Strafverfahrensrecht muß auch Beschuldigten gerecht werden, die unschuldig sind. Auch solche Beschuldigten können es aus Gründen verschiedenster Art für richtig halten, nicht vor einem Polizeibeamten, sondern nur vor einem Richter zur Sache auszusagen. Die. Befürchtung, daß ein dementsprechendes Verhalten später bei der Beweiswürdigung zu ihrem Nachteil berücksichtigt werden kann, würde ihnen ein solches Verhalten in vielen Fällen nahezu unmöglich machen und damit ihr Recht, vor der Polizei zu schweigen, in einer Weise beschränken, die nicht tragbar ist. Bei dem Beschuldigten, der schuldig ist, kann nicht Anderes gelten. Er ist bis zu seiner rechtskräftigen Verurteilung ebenso zu behandeln wie ein Unschuldiger.

Der hier vertretenen Rechtsansicht entspricht auch, daß der Gesetzgeber des oben erwähnten Änderungsgesetzes die Belehrungspflicht der Beamten des Polizeidienstes auf den Hinweis beschränkt hat, daß es dem Beschuldigten nach dem Gesetz freistehe, sich zu der Beschuldigung zu äußern oder nicht zur Sache auszusagen. Wäre es rechtlich zulässig, die Tatsache, daß der Beschuldigte nicht schon bei seiner polizeilichen, sondern erst bei seiner richterlichen Vernehmung zur Sache ausgesagt hat, bei der Beweiswürdigung zu seinem Nachteil zu berücksichtigen, so hätte es nahe gelegen, die Belehrungspflicht hierauf zu erstrecken. Einen Beschuldigten, den man auf ein Recht hinweist, dessen Ausübung ihm Nachteile der gekennzeichneten Art bringen kann, muß man jedenfalls dann auch auf die möglichen Folgen der Rechtsausübung hinweisen, wenn er, wie es bei Beginn der ersten polizeilichen Vernehmung meistens der Fall ist, noch keinen Verteidiger hat. Das gebietet die Fairneß.

Das Urteil kann auf dem dargelegten Mangel beruhen. Die Strafkammer hat ihre Überzeugung von der Zueignungsabsicht des Angeklagten allerdings auch noch aus anderen im Urteil dargelegten Umständen geschöpft. Das Revisionsgericht kann jedoch nicht von sich aus entscheiden, ob diese anderen Umstände für sich allein der Strafkammer für eine Verurteilung genügt hätten.

Für die neue Verhandlung wird auf das Urteil BGH NJW 1951, 72627 (2. Teil) hingewiesen.

Der Generalbundesanwalt hat beantragt, die Revision zu verwerfen, jedoch den Urteilsspruch dahin zu ergänzen, daß der Angeklagte "im übrigen freigesprochen" wird.